Salta al contenuto

DIRITTI E PREVENZIONE > COME TUTELARE LA TUA PRIVACY

ricerca avanzata

Sms promozionali o di vendita diretta: le regole per il corretto uso - 10 giugno 2003 [29836]

[doc web n. 29836]

Sms promozionali o di vendita diretta: le regole per il corretto uso


GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Nella riunione odierna, in presenza del prof. Stefano Rodotà, presidente, del prof. Giuseppe Santaniello, vice presidente, del prof. Gaetano Rasi e del dott. Mauro Paissan, componenti e del dott. Giovanni Buttarelli, segretario generale;

VISTE le segnalazioni di utenti che lamentano la ricezione indesiderata di messaggi Sms su apparecchi di telefonia mobile per scopi pubblicitari, di informazione commerciale o di vendita diretta;

VISTI la  legge 31 dicembre 1996, n. 675 e il  decreto legislativo 13 maggio 1998, n. 171, e successive modificazioni ed integrazioni;

VISTI gli atti d’ufficio;

VISTE le osservazioni dell’Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell’art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Mauro Paissan;


PREMESSO:

1. SEGNALAZIONI E RECLAMI PERVENUTI
Questa Autorità ha ricevuto reclami e segnalazioni da abbonati a servizi di telefonia mobile e detentori di carte telefoniche (compresi enti, associazioni e persone giuridiche), relativi all’invio illecito, su propri apparecchi mobili, di brevi messaggi di testo del tipo Short message service (Sms) per scopi promozionali, pubblicitari, di informazione commerciale o di vendita diretta.

I casi rappresentati riguardano anche messaggi inviati da chi fornisce il servizio di telefonia mobile, su abbonamento o tramite carta telefonica prepagata, ed invia messaggi di vario tipo ai propri clienti, sia di servizio, sia di promozione di prodotti e servizi della stessa o di altre società.

Altri messaggi sono inviati da ulteriori soggetti che raccolgono in modo diverso i numeri telefonici dei destinatari dei messaggi, ad esempio da utenti e consumatori che richiedono un servizio o una newsletter tramite un sito web o che, al di fuori del settore delle comunicazioni, vengono inseriti in apposite banche dati. I numeri telefonici vengono utilizzati per pubblicizzare prodotti e servizi, propri o di terzi, spesso di tipo promozionale, ma in taluni casi anche per propaganda a favore di associazioni, candidati e forze politiche.

A seguito delle segnalazioni e dei reclami ricevuti, il Garante ritiene necessario adottare un provvedimento di carattere generale, indicando le modificazioni necessarie per conformare il trattamento di dati alla disciplina vigente.

L’utilizzo degli Sms per le predette finalità è un fenomeno che ha subito di recente notevole espansione anche in ragione della particolare rapidità ed efficacia con cui tale mezzo permette di comunicare in tempo reale con un numero elevato di interessati, ovunque essi si trovino, con una modalità che può essere invasiva e che impiega una serie di dati personali, tra cui il numero del telefono cellulare strettamente privato e la cui sfera di circolazione resterà rimessa all’interessato anche dopo la prevista formazione del nuovo elenco telefonico generale.

La capacità intrusiva dello strumento Sms emerge anche da altre circostanze legate ad esempio agli orari -a volte notturni - in cui tali messaggi sono inviati o ricevuti, nonché da altri disagi derivanti da afflussi consecutivi o da eventuali costi che, attualmente o in futuro, potrebbero derivare dalla loro ricezione, in ipotesi all’estero.

Ulteriori fattori di illiceità possono peraltro conseguire dall’alterazione, o dal camuffamento nel messaggio, dell’identità del mittente.

Questa Autorità ha fornito recentemente indicazioni con riferimento agli Sms inviati da enti ed uffici pubblici per finalità legate alla propria attività istituzionale (“Sms istituzionali”), evidenziando le cautele necessarie al fine di adeguarsi alla normativa sull’uso dei dati personali. Indicazioni, queste, alle quali si rinvia per quanto attiene a tale tipologia di messaggi (v. provvedimento del 15 maggio 2003, pubblicato sul sito web www.garanteprivacy.it).

 

2. SMS INVIATI DA FORNITORI DI SERVIZI DI TELEFONIA MOBILE
Il nostro ordinamento assicura una chiara tutela a favore di abbonati e utenti di servizi di telefonia nei confronti delle predette forme di pubblicità e comunicazione, subordinandole al consenso preventivo, libero e informato dell’interessato.

Se gli Sms pubblicitari sono inviati direttamente da chi fornisce il servizio di telefonia mobile, il fornitore stesso - salva la commissione di un illecito che può avere rilevanza anche penale - può utilizzare il numero dell’utenza mobile a scopo commerciale solo se l’abbonato ha manifestato previamente il proprio consenso.

Il consenso occorre sia se il fornitore pubblicizza mediante Sms un “servizio” altrui, sia se lo stesso fornitore promuove un “servizio” della propria società (art. 4, comma 3, d.lg. n. 171/1998).

Il principio opera poi in relazione agli Sms  inviati automaticamente dal fornitore ad un ampio numero di abbonati interessati, senza lo specifico intervento diretto di un proprio operatore, come pure per gli Sms inviati caso per caso a singoli abbonati o gruppi di essi.

Alla medesima conclusione deve giungersi rispetto agli Sms pubblicitari che il medesimo fornitore invii per promuovere un oggetto diverso da un “servizio” (in particolare, qualora pubblicizzi un “prodotto” proprio o altrui), oppure quando si rivolga, con Sms commerciali o pubblicitari, ad utenze collegate a carte telefoniche prepagate: ciò, sia in ragione di quanto disposto dalla  legge n. 675/1996 a proposito della raccolta e del successivo trattamento di dati personali (artt.  11 e  12), sia dell’ampia definizione di “abbonato” utilizzata dal legislatore (art. 1 d.lg. n. 171/1998).

In base all’indicata legislazione attualmente vigente, e in virtù del presupposto del consenso che va espresso liberamente (art. 11 cit.), il fornitore del servizio di telefonia mobile non può poi subordinare la stipula del relativo contratto, o l’attivazione della carta prepagata, alla necessaria prestazione di un consenso alla ricezione di messaggi pubblicitari.

Tale ricezione può derivare solo da una scelta dell’abbonato o dell’intestatario della carta, espressa liberamente. La scelta, anteriore all’invio dei messaggi, può intervenire anche telefonicamente, purché sia manifestata al fornitore in modo inequivoco e sia comunque da questi documentata per iscritto (conservando una dichiarazione dell’abbonato o dell’intestatario della carta, oppure trascrivendo la dichiarazione di questi ultimi).

È da ritenersi quindi illecito l’espediente basato sull’inserimento tra gli obblighi contrattuali di una dichiarazione standard di “impegno” al necessario invio di Sms pubblicitari, e alla loro corrispondente ricezione, in violazione di quanto appena richiamato.

È da ritenere parimenti illecito l’espediente volto ad eludere i predetti presupposti, basato sulla prospettazione di alcuni Sms pubblicitari da parte del fornitore come asseriti “messaggi di servizio” alla propria utenza.

È infatti ben diversa la situazione in cui il fornitore del servizio di telefonia mobile invii un Sms per rendere doverosamente o legittimamente noti alcuni eventi o novità legati strettamente e necessariamente al servizio prestato (ad esempio, funzionalità del servizio di assistenza o della segreteria telefonica, stato della ricezione dei messaggi o dei pagamenti, blocco della carta), dal caso in cui il messaggio Sms riguardi la vendita di apparecchi telefonici, oppure nuove offerte commerciali, servizi aggiuntivi legati alle modalità di gestione dei messaggi, all’offerta di loghi e suonerie, a talune convenzioni con altre società, a raccolte di punti o a concorsi a premio.

Tutto ciò assume ulteriore delicatezza se si pensa al fatto che alcuni Sms pubblicitari possono essere inviati - lecitamente o meno - sulla base di una previa verifica della localizzazione dell’apparecchio mobile, oppure della circostanza che l’utente abbia appena digitato determinati numeri o abbia richiesto per telefono un servizio.

È evidente la necessità di una verifica complessiva e immediata da parte dei fornitori su eventuali inosservanze di legge.

In questo quadro, particolari cautele dovranno essere adottate, anche sul piano della correttezza del trattamento dei dati personali, per garantire che gli Sms pubblicitari non siano inviati arrecando disturbo agli interessati in ore notturne (art. 9, comma 1, lett. a), legge n. 675/1996).

 

3. SMS INVIATI DA ALTRI SOGGETTI
Il principio del “consenso informato” opera anche nel diverso caso in cui gli Sms pubblicitari siano inviati da altri soggetti. Può trattarsi in particolare di ulteriori fornitori di servizi di comunicazione elettronica (es.: gestori di siti web che offrano la possibilità di disporre “gratuitamente” di una casella di posta elettronica o del servizio di invio “gratuito” di Sms tramite p.c.), come pure di soggetti che svolgono attività in altri campi, basate sulla formazione di banche dati di utenti e consumatori, raccolti ad esempio tramite coupon.

Tutti questi titolari del trattamento, sia nel caso di utilizzazione dei dati nel proprio esclusivo interesse, sia nel caso – in crescente sviluppo - di invio di Sms per conto terzi, possono inviare anch’essi Sms pubblicitari solo sulla base di una chiara, specifica e preventiva manifestazione di volontà degli interessati. Ciò anche nel caso in cui (come ribadito dal Garante anche nel citato provvedimento in materia di  Sms per fini istituzionali), l’Sms venga inviato su richiesta di una pubblica amministrazione che, per divulgare messaggi ritenuti di pubblico interesse, si rivolga a una banca dati gestita da privati.

Sempre in riferimento a questi casi in cui coloro che inviano Sms pubblicitari non prestano direttamente il servizio di telefonia mobile legato all’apparecchio cellulare, è necessario rilevare la necessità che il consenso degli interessati sia “specifico” (art. 11 legge cit.).

La manifestazione di volontà deve evidenziare con chiarezza la tipologia degli Sms pubblicitari che possono essere inviati da chi ha raccolto il consenso, considerata la tipologia ampia di messaggi i quali possono essere talvolta riferiti ad eventi politici senza che l’interessato ne sia stato consapevole, essendo stato informato in modo generico e avendo sottoscritto una vaga dichiarazione di consenso.

In caso di prevista cessione di elenchi di numeri telefonici a terzi, finalizzata all’invio degli Sms pubblicitari da parte di questi ultimi, tale circostanza va esplicitata in origine agli interessati, e con precisione, evitando poi di adottare artifizi illeciti ed elusivi come quello della formale (ma sostanzialmente inesistente) designazione dei medesimi terzi quali asseriti “responsabili del trattamento” dei dati personali ai sensi dell’art. 8  della citata legge, specie nei casi in cui i terzi perseguano ben altre finalità.

La necessità di estendere la tutela degli interessati contro le descritte interferenze nella sfera privata va considerata, con riferimento al rapporto sottostante al trattamento dei dati personali, anche in base alla normativa sulla protezione dei consumatori nei contratti a distanza. Quest’ultima vieta infatti ai fornitori l’impiego di tecniche di comunicazione quale il telefono, la posta elettronica, il fax e altri sistemi automatizzati di chiamata senza l’intervento di un operatore, in mancanza del consenso preventivo del consumatore. Ciò nel contesto del rapporto finalizzato alla conclusione del contratto tra fornitore e consumatore ed in relazione a determinati scopi tra i quali vi rientrano anche quelli pubblicitari (art. 10 d.lg. 2 maggio 1999, n. 185).

Un discorso a parte va formulato per il caso in cui gli Sms siano inviati da organismi politici o da terzi, a destinatari selezionati in ragione della loro adesione a determinate idee o formazioni politiche: in tal caso, infatti, oltre al consenso necessariamente scritto degli interessati, occorre verificare se il trattamento sia lecito in base alle  autorizzazioni “generali” al trattamento dei dati sensibili rilasciate dal Garante (e pubblicate, oltre che nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, nel menzionato sito web dell’Autorità).

 

4. GENERAZIONE CASUALE DI NUMERI TELEFONICI
Va altresì rilevato che i principi richiamati nel presente provvedimento trovano applicazione anche nei confronti dei soggetti che inviino Sms pubblicitari senza estrarre le utenze telefoniche da un’apposita banca dati, bensì sulla base di una composizione casuale o automatizzata di numeri che prescinda da una verifica della loro esistenza o attivazione.

 

5. TUTELA DEI DIRITTI DEGLI INTERESSATI
Gli interessati possono esercitare tutti i diritti previsti dall’
art. 13 della legge n. 675/1996 tra cui spicca il diritto di accedere ai dati trattati dal titolare, di conoscere l’origine dei dati, di chiederne la cancellazione in caso di illecito trattamento, ecc., anche rispetto agli Sms commerciali e pubblicitari, se del caso revocando il consenso già prestato od opponendosi gratuitamente, anche in parte, al trattamento dei dati personali per fini di informazione commerciale, di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta, ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale interattiva. L’esercizio di tali diritti, a seconda del genere di rapporto contrattuale, è consentito anche quando gli Sms siano inviati nel quadro della fornitura “gratuita” di servizi.

Alcune richieste come quelle di accesso ai dati personali o di conoscere come questi sono stati raccolti, possono essere rivolte senza particolari formalità, anche verbalmente, ad un servizio di call center documentando la propria identità (art. 17, commi 1 e 2, d.P.R. n. 501/1998). Per queste e per altre richieste si può consultare il fac-simile   Formato PDF   Formato Word  riportati sul predetto sito web .

 

6. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Sono in fase di definizione i singoli procedimenti per la contestazione di specifiche violazioni amministrative anche in materia di informativa, ove ne ricorrano i presupposti, e per trasmettere, se del caso, gli atti all’autorità giudiziaria penale, per la violazione dei richiamati obblighi in materia di informativa e consenso, in relazione a trattamenti illeciti di cui va altresì disposto, in questa sede, un generale divieto ai sensi della disposizione citata nel dispositivo che segue.

Il Garante si riserva di segnalare altri profili una volta completata, a breve termine, l’attuazione della disciplina in itinere sulla formazione degli elenchi della telefonia mobile e per l’esercizio dei diritti degli interessati, nonché quando sarà recepita la  direttiva n. 2002/58/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la quale si occupa specificamente degli Sms pubblicitari e interviene su altri aspetti relativi alle chiamate e alle comunicazioni, permettendo peraltro ad alcuni fornitori di adottare un sistema parzialmente diverso limitatamente all’offerta a propri clienti di prodotti o servizi analoghi a quelli già prestati.

Nel frattempo, tutti i titolari del trattamento interessati devono continuare ad attenersi ai principi richiamati nel presente provvedimento, il cui rispetto è doveroso anche alla luce delle sanzioni amministrative e penali in materia.

 

TUTTO CIÒ PREMESSO IL GARANTE:

a) ai sensi dell’art. 31, comma 1, lett. c) della legge 31 dicembre 1996, n. 675, segnala ai fornitori di servizi di telecomunicazione indicati in atti le modificazioni necessarie indicate in motivazione, al fine di conformare il trattamento dei dati personali ai principi richiamati nel presente provvedimento;

b) ai sensi dell’art. 31, comma 1, lett. l) della legge 31 dicembre 1996, n. 675, vieta ogni ulteriore trattamento illecito di dati personali realizzato ai fini di invio di Sms pubblicitari in violazione dei principi medesimi.

Roma, 10 giugno 2003

IL PRESIDENTE
Rodotà

IL RELATORE
Paissan

IL SEGRETARIO GENERALE
Buttarelli