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Attività di comunicazione promozionale effettuata mediante l’impiego del telefono (cd. “telemarketing”): lettera del Presidente del Garante privacy, Antonello Soro, al Parlamento e al Governo

Sen. Anna Finocchiaro
Ministro per i rapporti con il Parlamento

Dott. Carlo Calenda
Ministro dello sviluppo economico

Sen. Altero Matteoli
Presidente 8a Commissione
Senato della Repubblica

Sen. Raffaele Ranucci
8a Commissione
Senato della Repubblica

Sen. Massimo Mucchetti
Presidente 10a Commissione
Senato della Repubblica

Sen. Luigi Marino
10a Commissione
Senato della Repubblica

Sen. Salvatore Tomaselli
10a Commissione
Senato della Repubblica

 

Le scrivo per sottoporle alcune considerazioni in materia di attività di comunicazione promozionale effettuata mediante l'impiego del telefono (cd. "telemarketing"), anche in considerazione delle proposte e disegni di legge attualmente in discussione presso le Camere.

La materia è stata disciplinata –in maniera del tutto innovativa rispetto a quella previgente– dall'art. 20-bis del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166 (frutto di un emendamento parlamentare) che ha integrato al riguardo l'art. 130 ("Comunicazioni indesiderate") del Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. n. 196/2003, di seguito Codice). A seguito della novella, il trattamento di dati personali provenienti da elenchi telefonici a disposizione del pubblico per l'effettuazione di chiamate con operatore è consentito solo nei confronti di chi non abbia esercitato il diritto di opposizione iscrivendo la numerazione telefonica di cui è intestatario in un apposito registro pubblico delle opposizioni.

Il dato più significativo della "riforma" consiste nell'avere sostituito il principio della necessità del consenso esplicito preventivo per il trattamento di dati personali provenienti da elenchi pubblici effettuato mediante telefono per finalità commerciali (cd. "opt-in"), con quello opposto della necessità, per l'interessato, di dover esercitare il diritto di opposizione (cd. "opt-out").

All'epoca, il Garante, a lavori parlamentari in corso, aveva sottolineato gli effetti negativi dell'emendamento approvato, segnalando il rischio che tale iniziativa avrebbe finito col danneggiare lo stesso marketing telefonico, facendolo apparire sempre più invadente e insopportabile.

Malgrado le forti perplessità espresse dall'Autorità, le disposizioni normative sono state approvate dal Parlamento e nel 2010 il Governo ha emanato il previsto regolamento per l'istituzione del "Registro Pubblico delle Opposizioni" (RPO), iscrivendosi al quale ciascun cittadino può esercitare, appunto, il diritto di opposizione a ogni trattamento dei suoi dati effettuato per telefono a fini di comunicazione promozionale (in particolare "[…] a fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale" art. 7, comma 4, lett. b), del Codice).

L'Autorità, peraltro, pur assicurando responsabilmente al Governo la richiesta collaborazione nell'elaborazione del provvedimento, nel rendere il previsto parere sullo schema di regolamento (Parere 13 maggio 2010 [doc. web n. 1734800]), non ha mancato di segnalarne alcune criticità al fine di elevare ulteriormente le garanzie per gli interessati, in relazione al quadro normativo vigente, anche europeo.

In concomitanza con l'entrata in funzione del RPO –la cui gestione è affidata alla Fondazione Bordoni– l'Autorità ha poi adottato un provvedimento prescrittivo di carattere generale (Provv. 19 gennaio 2011 [doc. web n. 1784528]) in cui, per assicurare il rispetto della volontà dei singoli, ha precisato gli obblighi in capo alle imprese. In particolare è stato chiarito che, con l'entrata in funzione del Registro, possono essere utilizzate le utenze contenute in banche dati preventivamente formate soltanto qualora gli interessati abbiano manifestato un consenso ad hoc nei confronti di una determinata impresa.

Va ricordato, inoltre, che anche quando l'interessato non è iscritto al RPO, la volontà specificamente espressa da un abbonato di non essere destinatario di telefonate di carattere promozionale dev'essere rispettata.

Il regime normativo vigente lascia impregiudicata la possibilità per gli utenti di esprimere il consenso a ricevere, selettivamente, comunicazioni promozionali, anche via telefono, da parte di specifici fornitori di beni o servizi (art. 130, comma 3-ter, lett. g), del Codice; art 2, comma 3, d.P.R. n. 178/2010), in una logica di fidelizzazione del cliente (cd. "banche dati consensate"), indipendentemente dalla presenza della numerazione negli elenchi pubblici di abbonati e dalla iscrizione al RPO.

Con successivo provvedimento (24 febbraio 2011 [doc. web n. 1794638]) è stato, poi, prescritto agli operatori di informare gli utenti della possibilità di iscriversi al RPO, ed è stato precisato il contenuto dei due modelli da utilizzare, l'uno per i nuovi abbonati e gli utenti che cambiano numero, l'altro per i vecchi abbonati, indicando anche un termine per fornire al Garante assicurazione dell'avvenuto adempimento. Ciò per rendere effettivo, tramite l'informazione, il diritto di scelta degli interessati.

Infine, con le "Linee guida in materia di attività promozionale e contrasto allo spam" (4 luglio 2013 [doc. web n. 2542348]) sono state fornite indicazioni generali per la corretta applicazione della disciplina in materia di attività promozionale effettuata anche con l'utilizzo degli strumenti telefonici.

Le criticità del sistema, che hanno pesanti ricadute sul diritto alla protezione dei dati personali degli abbonati e degli utenti di servizi di telefonia, sono ormai ben note tanto che diverse iniziative legislative sono state presentate proprio al fine di rendere più efficaci le tutele e più trasparenti le attività di telemarketing.

La quantità di segnalazioni inviate all'Autorità relative a telefonate indesiderate ha assunto, nel tempo, dimensioni sempre più considerevoli.

Negli ultimi 5 anni sono state ricevute più di 25.000 segnalazioni. Il Garante, come ricordato nell'audizione svolta il 16 novembre 2016 presso l'8a commissione permanente del Senato –dove sono in discussione le proposte di modifica del Registro Pubblico delle Opposizioni (AS 2452, 2545 e 2603)– è riuscito, con i mezzi (esigui) di cui dispone, a svolgere attività istruttoria in 13 mila casi ed ha effettuato circa 6.000 contestazioni.

Sicuramente in tale crescita esponenziale di segnalazioni hanno giocato un ruolo determinante le novità normative sopra richiamate.

Al riguardo, nel quadro della scelta già operata di "opt-out", il Garante non può che essere a favore delle iniziative legislative –e degli emendamenti– che rendano più facile ed effettivo per gli interessati il ricorso al RPO.

Questo concerne il diritto ad iscrivere con una semplice richiesta (naturalmente senza costi, pure da remoto per via telematica) anche i numeri di telefono mobili, nonché quelli fissi indipendentemente dal fatto che la numerazione sia o meno presente negli elenchi pubblici degli abbonati.

Per garantire la coerenza del sistema, tuttavia, l'iscrizione al RPO dovrebbe comportare la cancellazione dei consensi dati precedentemente dalla persona interessata per tale tipologia di telefonate, fermo restando che successivamente l'interessato dovrebbe avere facoltà di fornire eventuali consensi selettivi nei confronti di singoli e selezionati operatori.

Inoltre, bisognerebbe operare con decisione per rimuovere le ragioni che hanno impedito al RPO di funzionare in modo appropriato, innanzitutto rendendo meno onerosa la consultazione del Registro da parte degli operatori.

Al fine di ridurre i predetti costi, il RPO dovrebbe individuare forme tecniche con data matching software di nuova generazione, per abbassare il costo della consultazione preliminare da parte delle imprese e farla diventare un'operazione conveniente.

Va poi considerato che, allo stato, ogni volta che l'operatore consulta il Registro deve versare un corrispettivo: tale modalità scoraggia comportamenti virtuosi da parte degli operatori, che si trovano a sopportare un esborso economico tanto più elevato quanto più adempiono al loro dovere. Occorrerebbe, invece, prevedere un sistema di remunerazione del Registro non strettamente legato al numero di consultazioni realizzate, che preveda a carico degli operatori un unico pagamento preventivo, basato non solo sul numero di consultazioni, ma anche su altri parametri (bilancio di esercizio, dimensioni dell'operatore, ecc.).

Considerato che agli abbonati è richiesto l'onere di iscriversi al RPO, potrebbe essere altresì valutata l'opportunità di un regime di trasparenza delle campagne promozionali che permetta, gratuitamente, a chiunque di conoscere i dati dei call center che effettuano la campagna, l'operatore a favore del quale essa è effettuata, il periodo e la durata della stessa, nonché i numeri utilizzati per effettuare le chiamate. Ciò consentirebbe agli utenti di poter verificare autonomamente la provenienza delle chiamate ricevute per fare valere i propri diritti, alle autorità preposte di effettuare i dovuti controlli e, contestualmente, scoraggiare l'utilizzo contra legem di numerazioni oscurate.

Andrebbero, inoltre, introdotte sanzioni effettive e dissuasive per gli operatori che violano le regole di cui sopra.

Con riferimento al fenomeno oggetto della presente segnalazione, deve rilevarsi come parte delle chiamate indesiderate venga effettuata a partire da numerazioni oscurate, in violazione di quanto previsto dal d.P.R. n. 178/2010 (e dalla direttiva 2002/58/CE) che obbliga invece gli operatori "a garantire la presentazione dell'identificazione della linea chiamante e a non modificarla" (art. 9).

L'impossibilità, per l'utente, di indicare la numerazione chiamante nelle segnalazioni ha dunque reso particolarmente complicato, in tali casi, l'accertamento della sussistenza della violazione della disciplina relativa alla protezione dei dati personali. Per ovviare a tale pratica, l'Autorità ha svolto numerose attività di verifica richiedendo ai gestori le numerazioni in entrata. Da tale punto di vista sono pertanto condivisibili le proposte e gli emendamenti diretti a rendere effettivo l'obbligo di identificazione della linea chiamante, anche prevedendo codici o prefissi dedicati in grado di riconoscere il tipo di chiamata in entrata.

Al riguardo, si evidenzia quanto presente nella proposta di regolamento presentata nel gennaio scorso dalla Commissione europea, inteso a sostituire la direttiva 2002/58/CE –relativa al trattamento dei dati personali nel settore delle comunicazioni elettroniche– che all'art. 16 rubricato "Comunicazioni indesiderate" prevede appunto l'obbligo della presentazione di una linea alla quale poter essere contattati e dell'uso di un codice o prefisso specifico che identifichi il fatto che si tratta di una chiamata di carattere promozionale. Il regolamento, una volta adottato, dovrebbe entrare in vigore contestualmente alla piena applicabilità, fissata al 25 maggio 2018, del regolamento (UE) 2016/679 (regolamento generale sulla protezione dei dati), prevedendo una disciplina uniforme per tutti gli Stati dell'Unione. In base allo stesso articolo 16, il potere di specificare il codice/prefisso inteso ad identificare le chiamate promozionali costituisce una misura di attuazione, che spetterà alla Commissione europea adottare.

Per contrastare il fenomeno descritto è importante chiarire i ruoli dei soggetti che operano nel settore del telemarketing.

In particolare, va preso in considerazione il fenomeno dei call center, in quanto l'attività da loro svolta, generalmente, viene del tutto esternalizzata dalle società titolari che molto spesso tendono a sottovalutare i rischi, lasciando ai call center medesimi una grande autonomia nella gestione dei dati.

Su questo punto il Garante ha più volte segnalato (anche in sede di audizione) l'opportunità di attribuire una più esplicita responsabilità del committente di campagne promozionali (qualificabile come titolare del trattamento) effettuate tramite l'ausilio dei call center, ai fini del pagamento delle eventuali sanzioni.

Il fenomeno riguarda anche i casi in cui l'esternalizzazione del servizio avviene mediante call center operanti all'estero (cd. "affidatari esteri") e coinvolge anche società committenti di grandi dimensioni che in sede di accertamento dichiarano, frequentemente, al Garante di non essere in grado di identificare chi, agendo per loro conto, effettua i contatti indesiderati e riconducono l'illecito nell'ambito di un evento fortuito.

In proposito, si esprime apprezzamento per l'intento perseguito con le modifiche introdotte, in relazione ai call center esteri, dalla legge 11 dicembre 2016, n. 232, il cui art. 1, comma 243, ha novellato l'art. 24-bis del d.l. 22 giugno 2012, n. 83. In particolare, il comma 8 del citato art. 24-bis come riformulato prevede che "[…] anche il soggetto che ha affidato lo svolgimento di propri servizi a un call center esterno è considerato titolare del trattamento […] ed è conseguentemente responsabile in solido con il soggetto gestore".

Con l'occasione, si auspica che il legislatore voglia cogliere l'occasione per trasfondere i suddetti principi in norme di portata generale, quali risultano essere quelle attualmente all'esame del Parlamento.

Si ritiene opportuno, altresì, al fine di rafforzare le garanzie riconosciute agli interessati, introdurre nell'ordinamento una disposizione generale con la quale prevedere, in caso di illeciti, una responsabilità non derogabile contrattualmente in concorso o in solido del titolare con i soggetti terzi che hanno effettuato la chiamata. In questo modo, le società committenti sarebbero concretamente spinte a delegare l'attività promozionale soltanto a soggetti terzi affidabili e in grado di rispettare le disposizioni del Codice, anche con probabili, conseguenti risvolti positivi in ambito occupazionale.

Inoltre, sembrerebbe che si stia diffondendo la prassi tra i call center di effettuare attività promozionale senza un (esplicito) mandato di agenzia del promotore o committente, stipulando tuttavia contratti (ad es., di abbonamento al servizio telefonico) per conto di quest'ultimo, sulla base di informative ambigue sull'effettiva sussistenza (rectius carenza) del potere di rappresentanza e spendita del nome. Solo dopo aver ottenuto la sottoscrizione del vincolo contrattuale da parte dell'interessato, il call center effettua una diretta imputazione degli effetti giuridici dell'atto nella sfera giuridica del promotore, ai fini dell'esecuzione del contratto, senza che quest'ultimo abbia preventivamente autorizzata o in altro modo consentita l'attività promozionale.

Atteso che il trattamento dei dati personali in tal caso si fonda su presupposti connotati da profili di illiceità, si segnala al legislatore l'opportunità di vietare –quanto meno per i fornitori di servizi di pubblica utilità– lo svolgimento di attività prive del vincolo del mandato di rappresentanza ovvero di contratti per conto di chi spetta.

Particolari criticità sono ravvisabili nelle proposte di modifica dell'art. 130 del Codice –rinvenibili negli emendamenti presentati al d.d.l. sulla concorrenza– volti a prevedere la possibilità da parte degli operatori e dei soggetti terzi di stabilire, con chiamate vocali effettuate con addetti, un "primo" contatto anche non sollecitato con l'abbonato per fini di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale. Tale chiamata condizionerebbe all'esplicito consenso del destinatario il proseguimento della conversazione (già in corso). La disposizione, ove introdotta nell'ordinamento, comporterebbe un importante pregiudizio per la protezione dei dati, la riservatezza e la tranquillità individuale dei destinatari delle telefonate con operatore in quanto consentirebbe la chiamata a contenuto promozionale in assenza del previo consenso dell'interessato. Infatti, la chiamata apparentemente diretta a richiedere il consenso ha già di fatto natura promozionale. Questa procedura provocherebbe quindi un'ulteriore proliferazione delle chiamate indesiderate.

Infine si rappresenta la necessità di alcuni mirati interventi sul piano sanzionatorio.

Al riguardo, innanzitutto, occorre prevedere una specifica sanzione (amministrativa pecuniaria) per l'oscuramento volontario del numero chiamante nell'ambito delle attività di telemarketing (aspetto, questo, che è stato considerato nella citata legge n. 232 del 2016), come pure aumenti di pena nel caso di recidiva.

In secondo luogo, si ritiene utile prevedere una sanzione accessoria di tipo interdittivo, da affiancare alle misure pecuniarie per contrastare il fenomeno (ad es., il blocco dell'attività di marketing da un minimo a un massimo di giorni, a carico delle società responsabili).

Grato, anche a nome del Collegio del Garante, per l'attenzione che sarà riservata alle suesposte considerazioni e per le iniziative che si vorranno assumere al riguardo, Le confermo sin d'ora la più ampia disponibilità dell'Autorità ad ogni collaborazione che dovesse essere ritenuta utile.

Antonello Soro