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Parere su uno schema di decreto legislativo recante “disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni" - 2 novembre 2017

Registro dei provvedimenti
n. 456 del 2 novembre 2017 
 
Parere su uno schema di decreto legislativo recante "disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni" - 2 novembre 2017
 
IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
 
Nella riunione odierna, in presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e  della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;
 
Vista la richiesta di parere pervenuta dal Ministero della giustizia; 
 
Visto l'articolo 154 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, recante Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito Codice);
 
Vista la documentazione in atti;
 
Viste le osservazioni dell'Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell'articolo15 del regolamento del Garante n. 1/2000;
 
Relatore il dott. Antonello Soro;
 
PREMESSO
 
Il Ministero della giustizia, con nota del 19 ottobre 2017, ha richiesto il parere del Garante sullo schema di decreto legislativo recante "disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni, in attuazione della delega di cui all'articolo 1, commi 82, 83 e 84, lettere a), b), c), d) ed e), della legge 23 giugno 2017, n. 103".
 
Lo schema di decreto reca un'articolata riforma della disciplina delle intercettazioni, con riguardo a profili quali, in particolare: la trascrizione sommaria e l'utilizzazione in sede cautelare dei risultati delle captazioni, la scansione procedimentale per la selezione  del materiale intercettativo,  le condizioni e i requisiti di ammissibilità delle intercettazioni di  comunicazioni  o conversazioni  tra  presenti   mediante   immissione di   captatori informatici in dispositivi elettronici portatili.
 
L'articolo 1 introduce, all'articolo 617-septies del codice penale, una nuova fattispecie delittuosa consistente nella diffusione, con qualsiasi mezzo, di riprese audio o visive fraudolentemente captate e svolte in presenza o con la partecipazione dell'agente, al fine di recare danno alla reputazione o all'immagine altrui. Sono previste specifiche cause di non punibilità in relazione all'utilizzazione di tali captazioni nell'ambito di un procedimento amministrativo o giudiziario, per esercizio del diritto di difesa o del diritto di cronaca. 
 
Gli articoli 2 e 3 intervengono invece, in particolare, sulla disciplina della redazione dei cosiddetti "brogliacci", della trascrizione delle intercettazioni e della selezione del materiale intercettativo da acquisire al fascicolo. In tale quadro, al fine di limitare il novero dei dati personali immessi negli atti del procedimento, si vieta la trascrizione sommaria di conversazioni irrilevanti -tanto sotto il profilo soggettivo quanto sotto quello oggettivo- ai fini investigativi, in particolare se contenenti dati sensibili. Di tali conversazioni la polizia giudiziaria si limita ad annotare data, ora e dispositivo su cui sia intervenuta la registrazione, salvo diversa decisione del pubblico ministero. Le parti potranno poi richiedere l'acquisizione di tali conversazioni se utili ai fini difensivi, con istanza sulla quale deciderà il giudice in camera di consiglio. Le conversazioni non acquisite (in forma di atti e verbali) sono conservate nell'archivio riservato -istituito dall'articolo 5, comma 1, lett. b) dello schema- e coperte da segreto.  
 
Un'ulteriore limitazione del novero dei dati personali trattati in fase di indagine deriva poi dalla previsione della allegazione -a sostegno della richiesta di misure cautelari- dei soli brani essenziali delle conversazioni captate che sia necessario citare. Rispetto a tali conversazioni, si prevede che il difensore abbia un mero diritto di esame e non anche di copia.
 
Gli articoli da 4 a 7 disciplinano le intercettazioni tra presenti svolte mediante captatori informatici. Lo schema prevede, in particolare, che tali raccolte di dati siano realizzabili mediante i captatori per ogni tipo di reato, con requisiti meno stringenti (in conformità alla disciplina generale) per le intercettazioni in ambito domiciliare disposte per i delitti di competenza delle Procure distrettuali.  Si prevede che il decreto autorizzativo del gip indichi le ragioni della necessità del ricorso a tale modalità investigativa e la rendicontazione delle operazioni captative da parte della polizia giudiziaria, sino alla disattivazione del captatore, al termine delle operazioni. Si ammette, per la realizzazione di tali intercettazioni, il ricorso ai soli software conformi a determinati requisiti tecnici stabiliti con il decreto ministeriale attuativo di cui all'articolo 7. Si prevede anche che i risultati delle captazioni possano essere utilizzati a fini probatori solo per reati oggetto del provvedimento autorizzativo del gip e, in procedimenti diversi, solo se indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è previsto l'arresto obbligatorio in flagranza.
 
RITENUTO
 
1. L'articolo 4, comma 1, lett. b), numero 1 dello schema, nel disciplinare, all'articolo 267, comma 1, c.p.p., il contenuto del decreto autorizzativo delle intercettazioni tra presenti mediante captatore, esclude -per i procedimenti per delitti di competenza delle Procure distrettuali- l'esigenza di indicazione dei luoghi e del tempo in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono. La previsione non pare potersi ritenere naturale sviluppo del criterio di delega di cui all'articolo 1, comma 84, lett. e), numero 3 della legge di delegazione. Tale criterio direttivo attiene, infatti, al diverso profilo del regime di ammissibilità delle intercettazioni tra presenti in luoghi di privata dimora, che la legge di delegazione, anche nel caso dei captatori, ammette per i  reati più gravi anche in assenza del requisito della sussistenza dello svolgimento in atto dell'attività criminosa, secondo il "doppio binario" previsto in via generale. 
 
Si invita pertanto, sul punto, a valutare l'opportunità di includere nel decreto autorizzativo -anche per i delitti di competenza delle Procure distrettuali- le suddette indicazioni dei luoghi e del tempo della captazione al fine di rafforzare, anche in questo ambito, le garanzie connesse ad un più incisivo controllo del giudice sull'attività investigativa. 
 
Tale modifica contribuirebbe anche, peraltro, a sviluppare in tutta la sua portata il criterio di delega di cui all'articolo 1, comma 84, lett. e), della legge 103 del 2017, laddove prescrive di scindere la fase dell'inserimento del captatore da quella della effettiva attivazione del microfono, al fine di circoscrivere per quanto possibile l'invasività di tale mezzo di ricerca della prova e di garantire la dovuta corrispondenza delle operazioni intercettative all'oggetto del decreto autorizzativo.
 
2. L'articolo 4, comma 1, lett. e), introducendo nell'articolo 271 c.p.p. il comma 1-bis, prevede l'inutilizzabilità dei dati acquisiti "nel corso delle operazioni preliminari all'inserimento del captatore informatico sul dispositivo elettronico portatile" , nonché dei dati acquisiti "al di fuori dei limiti di tempo e luogo indicati nel decreto autorizzativo". 
 
Con riguardo al primo profilo, non appare anzitutto chiaro quali siano le operazioni preliminari che dovrebbero consentire o comunque comportare l'acquisizione di dati (di cui, peraltro correttamente, si sancisce l'inutilizzabilità). Qualora si trattasse di operazioni necessarie per la prova della funzionalità del captatore sarebbe opportuno precisarlo, anche solo nell'ambito del decreto di cui all'articolo 7 dello schema, al fine di evitare il rischio di interpretazioni volte a legittimare acquisizioni di dati personali eccedenti le effettive necessità investigative.
 
Il riferimento all'inutilizzabilità dei dati acquisiti "al di fuori dei limiti di tempo e luogo indicati nel decreto autorizzativo" rischia, per altro verso, di apparire fuorviante. Al di fuori di quei limiti, infatti, non deve essere acquisito alcun dato e la sua inutilizzabilità- quale risultato di una prova acquisita in violazione di divieti stabiliti dalla legge- dovrebbe derivare dalla norma generale di cui all'articolo 191 c.p.p.. La precisazione ulteriore contenuta nel comma 1-bis dell'articolo 271 rischia, quindi, di legittimare interpretazioni volte a consentire l'acquisizione (sia pur senza alcuna possibilità di utilizzazione in giudizio) di dati personali anche al di fuori dei limiti temporali e spaziali stabiliti dal gip. Ciò deve invece essere escluso in conformità non solo al principio di proporzionalità tra limitazioni della riservatezza ed esigenze investigative (articolo 4, §.2, lett. b) direttiva (UE) 2016/680), ma anche al criterio direttivo di cui all'articolo 1, comma 84, lett. e), numero 1 della legge 103/2017, secondo cui "l'attivazione del microfono" deve avvenire nel "rispetto dei limiti stabiliti nel  decreto autorizzativo del giudice".
 
Per le suesposte ragioni, si invita dunque a valutare l'opportunità di sopprimere -o comunque di chiarire con maggiore dettaglio- il comma 1-bis introdotto, all'articolo 271 c.p.p., dall'articolo 4, comma 1, lett. e), dello schema. 
 
3. Per altro verso, non si rinviene nello schema alcuna norma che sancisca espressamente il divieto di conoscibilità, divulgabilità e pubblicabilità di intercettazioni realizzate mediante captatori, inerenti soggetti estranei ai fatti per cui si procede, nonostante lo specifico criterio di delega di cui all'articolo 1, comma 84, lett. e), numero 8 della legge 103. Si invita dunque a valutare l'opportunità di introdurre tale espresso divieto con la relativa sanzione, al fine di rafforzare le garanzie di riservatezza degli interessati e minimizzare il rischio di realizzazione di possibili illeciti.
 
4. L'articolo 5, comma 1, lett. b) dello schema, introducendo l'articolo 89-bis all'interno delle norme di attuazione, coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, disciplina l'istituzione dell'archivio riservato delle intercettazioni. Si tratta di una soluzione particolarmente importante ai fini della garanzia di segretezza dei contenuti intercettati, ma la cui efficacia dipenderà, in larga parte, dalle specifiche misure di sicurezza fisiche (e logiche) che saranno adottate e, in linea generale, dalle modalità con le quali concretamente la norma sarà attuata. Proprio al fine di garantire l'adozione di soluzioni tecnico-organizzative adeguate e suscettibili di aggiornamento ove necessario, nonché al fine di assicurare l'uniforme applicazione della norma nei vari Uffici di Procura, è opportuno demandare la disciplina di tali aspetti a una fonte sottordinata. Si potrebbe, ad esempio, indicare a tal fine lo stesso decreto attuativo di cui all'articolo 7, che peraltro è opportuno sia sottoposto al parere del Garante secondo quanto previsto dall'articolo 46, §1, lett. c) della citata direttiva (UE) 2016/680 (oltre che dall'articolo 154, comma 4, del Codice).
 
TUTTO CIO' PREMESSO, IL GARANTE:
 
esprime parere favorevole sullo schema di decreto legislativo recante "disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni, in attuazione della delega di cui all'articolo 1, commi 82, 83 e 84, lettere a), b), c), d) ed e), della legge 23 giugno 2017, n. 103", invitando il Governo a valutare l'opportunità di:
 
a) modificare la disposizione di cui al periodo aggiunto al comma 1 dell'articolo 267 c.p.p. dall'articolo  4, comma 1, lett. b), numero 1 dello schema, includendo nel decreto autorizzativo -anche per i delitti di competenza delle Procure distrettuali- le indicazioni dei luoghi e del tempo della captazione (§1);
 
b) sopprimere -o comunque chiarire con maggiore dettaglio- il comma 1-bis introdotto, all'articolo 271 c.p.p., dall'articolo 4, comma 1, lett.e), dello schema (§2);
 
c) introdurre nello schema uno specifico divieto di conoscibilità, divulgabilità e pubblicabilità di intercettazioni realizzate mediante captatori, inerenti soggetti estranei ai fatti per cui si procede, ai sensi di quanto previsto dall'articolo 1, comma 84, lett. e), numero 8 della legge di delegazione (§3);
 
d) demandare a una fonte sottordinata la disciplina di attuazione dell'archivio riservato delle intercettazioni di cui all'articolo 89-bis delle norme di attuazione, coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, introdotto dall'articolo 5, comma 1, lett. b) dello schema (§4);
 
e) sottoporre al Garante, ai fini dell'espressione del parere di competenza, il decreto di cui all'articolo 7 dello schema (§4).
 
Roma, 2 novembre 2017
 
IL PRESIDENTE
Soro
 
IL RELATORE
Soro
 
IL SEGRETARIO GENERALE
Busia