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Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Wind Telecomunicazioni Spa - 18 giugno 2015 [4253116]

[doc. web n. 4253116]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Wind Telecomunicazioni Spa - 18 giugno 2015

Registro dei provvedimenti
n. 362 del 18 giugno 2015

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a seguito di numerose segnalazioni pervenute in Autorità con cui veniva lamentata la illecita divulgazione sull´elenco Pagine Bianche di numerazioni telefoniche mobili, attivate dall´operatore Wind, l´Ufficio ha svolto una complessa attività istruttoria nei confronti di Wind Telecomunicazioni Spa la quale, nelle note di riscontro fatte pervenire, ha dichiarato che le pubblicazioni in elenco telefonico delle numerazioni oggetto di segnalazione venivano evase, in fase di attivazione delle schede sim, dai propri dealers, Elettronica Giammatteo sas e Topway srl, i quali, a fronte del consenso manifestato dagli interessati, utilizzavano il sistema POS dedicato e inserivano un flag nella sezione dedicata alla pubblicazione in elenco;

LETTI gli atti degli accertamenti ispettivi effettuati dal Nucleo privacy della Guardia di finanza presso Elettronica Giammatteo sas e Topway srl, rispettivamente in data 19 novembre 2012 e 19 febbraio 2013, in esecuzione delle richieste di informazioni n. 27600/78001 (datata 6 novembre 2012) e n. 30994/76733 (datata 10 dicembre 2012), entrambe formulate ai sensi dell´art. 157 del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, recante il Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito "Codice"), nel corso dei quali entrambi i dealers hanno affermato di aver provveduto all´inserimento delle richieste di pubblicazione in elenco telefonico generale (di seguito "ETG") delle numerazioni attivate presso i propri centri, utilizzando le procedure predisposte dall´operatore Wind;

VISTA la successiva nota inviata dalla società Wind in data 2 ottobre 2013 con cui, a fronte di una specifica richiesta di informazioni formulata dall´Ufficio (prot. n. 22629/78001 del 12 settembre 2013), comunicava, invece, che dalla documentazione in proprio possesso, relativa alle proposte di attivazione, "non si evince la richiesta di pubblicazione in ETG" mentre, per alcune utenze, non possiede la modulistica relativa all´attivazione;  

VISTO il verbale n. 25696/78001 del 15 ottobre 2013 con cui sono state contestate a Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede in Roma, Via Cesare Giulio Viola, P.I. 05410741002, le violazioni amministrative previste dall´art. 162, comma 2-bis, del Codice in relazione all´art. 23, per aver proceduto alla pubblicazione delle utenze telefoniche di 35 soggetti, in assenza di documentazione attestante il consenso a tale trattamento;

RILEVATO dal rapporto predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981 n. 689 dall´Ufficio del Garante, che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi, inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, in cui la parte ha sostenuto la propria estraneità rispetto agli illeciti oggetto del presente procedimento sanzionatorio, dal momento che "le operazioni di trattamento, oggetto di contestazione, sono state poste in essere dal personale di Elettronica Giammatteo e della Topway, due società completamente autonome rispetto alla Wind (…)" che operano quali dealers della stessa. La società ha precisato che, sulla base dei contratti stipulati con i due dealers (prodotti nel corso dell´istruttoria), "questi ultimi debbano considerarsi autonomi titolari in relazione a tutti i trattamenti di dati personali dei clienti della Wind posti in essere in esecuzione dei medesimi accordi", a nulla rilevando, ai fini della qualifica di titolare del trattamento, la circostanza che le procedure seguite per evadere le richieste di pubblicazioni in elenco vengano predisposte dalla società Wind. "Tali procedure, infatti, rappresentano, esclusivamente, le modalità di esecuzione del servizio [richiesto dalla Wind ai propri dealers] e non appaiono, pertanto, in alcun modo incompatibili con la circostanza che i propri dealers siano autonomi titolari dei trattamenti di dati personali posti in essere in esecuzione del contratto". Ad ogni modo, la parte sostiene che, contrariamente a quanto riportato nel verbale di contestazione, i dealers avrebbero agito in violazione delle procedure predisposte che, se fossero state rispettate, non avrebbero determinato alcun illecito. Infatti, le istruzioni impartite da Wind prevedono la preventiva acquisizione del consenso dell´interessato, documentato mediante sottoscrizione di un modulo specifico, conformemente a quanto disposto dal Garante con il provvedimento del 23 maggio 2002. Invece, nel caso in esame, "né la Wind né i due dealers dispongono dei moduli di prestazione del consenso, firmati dagli interessati (…)", senza che sia possibile sapere "se tali moduli siano andati smarriti successivamente alla loro compilazione da parte degli interessati o se non siano mai stati da questi ultimi completati, con la conseguenza che la successiva richiesta di pubblicazione dei loro numeri su Pagine Bianche sarebbe stato il risultato di un errore degli operatori delle due società". In ultimo, la società ha rilevato che, al caso in esame, andrebbe applicato l´art. 164-bis, comma 2, del Codice perché la violazione è stata commessa con riferimento a una banca dati di particolari dimensioni, derivante anche dall´evidente unitarietà dell´illecito contestato;

LETTO il verbale di audizione, svoltasi ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 in data 10 marzo 2014, con cui la società ha ribadito quanto già dichiarato nelle memorie difensive;

RITENUTO che le argomentazioni addotte non sono idonee ad escludere la responsabilità della parte in relazione a quanto contestato. Non vi è dubbio che la titolarità dei trattamenti posti in essere, e oggetto del presente procedimento, debba ricondursi in capo alla società Wind, non essendovi alcun presupposto, giuridico e di fatto, che consenta di imputare detta titolarità ai due dealers. Infatti, è evidente che alla formale qualifica di titolare del trattamento, attribuita a questi ultimi sulla base dei contratti stipulati con Wind, non corrispondono, in concreto, i poteri previsti dal Codice per l´esercizio della titolarità, primo tra tutti "le decisioni in ordine alle finalità, alle modalità del trattamento di dati personali e agli strumenti utilizzati", come indicato dagli artt. 4, comma 1, lett. f) e 28 del Codice. Qualsiasi determinazione in materia, infatti, è adottata autonomamente dalla società Wind, ivi compresa la predisposizione dei moduli e della contrattualistica da presentare ai clienti per le attivazioni telefoniche, mentre il dealer è obbligato (come si evince anche dai contratti) a seguire dettagliatamente le istruzioni impartite e ad attenersi alle indicazioni operative di volta in volta decise proprio da Wind. Pertanto, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte, la circostanza che le procedure inerenti la conclusione dei contratti di attivazione telefonica e, in particolare, quelle relative alla richiesta di pubblicazione delle numerazioni in ETG, siano fissate da Wind fa sì che solo quest´ultima rivesta la qualifica di titolare del trattamento. Deve, inoltre, essere rigettata l´argomentazione addotta dalla parte secondo cui, al caso in esame, debba essere applicata la sanzione di cui all´art. 164-bis, comma 2, del Codice. Infatti, la violazione relativa alle banche dati si configura come una "fattispecie complessa", ovvero collegata ma autonoma rispetto a quelle presupposte. Tale principio è stato affermato dall´Autorità in altre occasioni (ord. ing. n. 519 del 12 novembre 2014, in www.garanteprivacy.it, doc. web. n. 3685448) e ha trovato anche il conforto della sentenza del Tribunale di Milano (I sez. civ. dell´11.03.2014), che ha appunto confermato tale orientamento. In altre parole, una pluralità di violazioni commesse in relazione a banche dati di particolari dimensioni o rilevanza, determina un´offesa a un bene giuridico ulteriore rispetto a quello determinato dalle singole violazioni (che costituiscono il presupposto dell´illecito), proprio per effetto del maggiore pregiudizio intrinseco che si sostanzia quando i dati vengono aggregati all´interno di una banca dati di eccezionale dimensione o rilevanza, circostanza che non è stata oggetto di contestazione nel caso di specie;  

RILEVATO, pertanto, che, a fronte della lamentata pubblicazione delle numerazioni telefoniche in ETG, a specifica richiesta dell´Ufficio (prot. n. 22629/78001 del 12.09.2013) il titolare del trattamento non ha prodotto, essendovi tenuto, la documentazione necessaria a dimostrare la volontà degli interessati al compimento di tale operazione (vedi provv. doc. web n. 1032397 del 23 maggio 2002);

CONSIDERATO, quindi, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali, consistente nella pubblicazione in elenco telefonico di numerazioni in assenza di un consenso documentato per iscritto degli interessati ai sensi dell´art. 23 del Codice;

RILEVATO, tuttavia, che, sulla base del riesame degli atti, si è osservato che 8 persone sono risultate intestatarie di schede telefoniche attivate prima del 30 dicembre 2008, ovvero prima della modifica legislativa (legge n. 14 del 27.2.2009) che ha introdotto la sanzione amministrativa per la violazione dell´art. 23 del Codice, e che rispetto a una scheda telefonica è stato prodotto il modulo attestante il consenso dell´interessato alla pubblicazione in ETG;

RILEVATO, pertanto, di dover procedere all´archiviazione del procedimento sanzionatorio relativamente a 9 soggetti;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

RITENUTO che ricorrono le condizioni per applicare l´art. 164-bis, comma 1, del Codice, il quale prevede che se taluna delle violazioni di cui agli artt. 161, 162, 163 e 164 è di minore gravità, i limiti minimi e massimi stabiliti negli stessi articoli sono applicati in misura pari a due quinti;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, l´ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione di cui all´art. 162, comma 2-bis, nella misura di euro 130.000,00 (centotrentamila), (5.000,00 per ciascuno dei ventisei segnalanti);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

ORDINA

a Wind Telecomunicazioni Spa, con sede in Roma, Via Cesare Giulio Viola, P.I. 05410741002, in persona del legale rappresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 130.000,00 (centotrentamila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, comma 2-bis, del Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 130.000,00 (centotrentamila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice   e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 18 giugno 2015

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia