Prof. Ferruccio Auletta
Presidente
Camera arbitrale per i contratti pubblici
presso l´A.N.A.C.

Oggetto: pubblicazione nel sito Internet dell´A.N.A.C. dei lodi arbitrali depositati presso la Camera arbitrale per i contratti pubblici (rif. prot. n. 7909/2016)

Con riferimento alla nota sopraindicata ed al successivo riscontro interlocutorio di questo Ufficio (prot. n. 1482/98747), si rappresenta quanto segue.

La prospettata pubblicazione, nel sito Internet dell´Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.A.C.), del testo integrale dei lodi arbitrali depositati presso la Camera arbitrale, impone a questa Autorità una riflessione di carattere sistematico sulla applicabilità delle norme in materia di protezione dei dati personali, anche alla luce dei principi sovranazionali e di diritto comunitario.

L´art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell´uomo (CEDU), dopo aver sancito il diritto al rispetto della vita privata e familiare, dispone che "non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell´esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell´ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui". Tale norma ha solennemente consacrato due principi fondamentali in materia, quali il principio di legalità e quello di proporzionalità, che impongono, rispettivamente, un´espressa previsione normativa che autorizzi l´ingerenza dell´autorità pubblica nella sfera privata e un giudizio di bilanciamento fra interessi contrapposti laddove il diritto alla tutela della sfera privata si scontri con altri diritti parimenti tutelati. L´art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell´Unione europea enuncia che "ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano" e che "tali dati devono essere trattati secondo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge". Il successivo art. 52, paragrafo 1, dispone che "eventuali limitazioni all´esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall´Unione o all´esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui". In base al principio di proporzionalità, previsto, tra l´altro, dal considerando 28 e dall´art. 6 della direttiva 95/46/CE(1) (relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati), "le deroghe e le limitazioni alla protezione dei dati personali devono operare nei limiti dello stretto necessari" ed occorre verificare se siano "concepibili misure che determinano lesioni meno gravi del suddetto diritto fondamentale per le persone fisiche ma nel contempo contribuiscono in maniera efficace agli obiettivi della normativa dell´Unione". In applicazione di tale principio, la Grande Sezione della Corte di giustizia(2), chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di un regolamento comunitario che prevedeva la pubblicazione delle informazioni relative ai beneficiari di finanziamenti di fondi agricoli, ha affermato che "il Consiglio e la Commissione, imponendo la pubblicazione dei nomi di tutte le persone fisiche beneficiarie di aiuti del FEAGA e del FEASR nonché degli importi precisi percepiti da queste ultime, hanno superato i limiti imposti dal rispetto del principio di proporzionalità".

In questa prospettiva va letto anche l´art. 80 bis della Proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio concernente la tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e la libera circolazione di tali dati (regolamento generale sulla protezione dati) che conferma l´esigenza di adeguata previsione normativa e di bilanciamento tra gli interessi in competizione(3).

Giova al riguardo osservare che nel nostro ordinamento le norme sulla protezione dei dati personali si applicano alle persone fisiche e non alle persone giuridiche (art. 4, comma 1, lett. i, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, Codice in materia di protezione dei dati personali, di seguito "Codice") le quali, nella citata sentenza della Corte, sono state ammesse ad invocare la tutela in parola solo nella misura in cui la ragione sociale identificava una o più persone fisiche.

Viene, pertanto, di seguito considerato se si possano pubblicare lodi recanti riferimenti a persone fisiche, lasciando impregiudicata ogni valutazione sull´eventuale rilievo, alla luce del citato art. 8 della CEDU, di esigenze di riservatezza delle persone giuridiche al di fuori dell´ambito di applicazione delle norme sulla protezione dati.

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Nel nostro ordinamento, il principio di proporzionalità è enunciato nel Codice laddove è previsto che i dati personali devono essere "pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati" (art. 11, comma 1, lett. a) e d)), principio che va interpretato in stretta correlazione con il principio di necessità di cui all´art. 3, che impone di ridurre al minimo l´utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, "in modo da escluderne il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od opportune modalità che permettano di identificare l´interessato solo in caso di necessità".

Sul principio di legalità, l´art. 19, comma 3, del Codice prevede espressamente che "la comunicazione da parte di un soggetto pubblico a privati o a enti pubblici economici e la diffusione da parte di un soggetto pubblico sono ammesse unicamente quando sono previste da una norma di legge o di regolamento".

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Ciò premesso, si rileva che per quanto riguarda, in particolare, il lodo arbitrale, il recente orientamento della Suprema Corte, confortata dalle posizioni assunte dai giudici costituzionali(4), ha riconosciuto che "la normativa, in parte introdotta con la L. n. 25 del 1994 ed in parte con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, pare contenere sufficienti indici sistematici per riconoscere natura giurisdizionale al lodo arbitrale", affermando, pertanto, che l´attività degli arbitri rituali "ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario"(5) .

Tale funzione si svolge però in forme per alcuni profili peculiari. In particolare, ai sensi dell´art. 824 bis c.p.c. il lodo è efficace dalla data della sua ultima sottoscrizione, senza che sia necessario il deposito in cancelleria, laddove, invece, "la sentenza del giudice esiste giuridicamente e tutti ne hanno scienza legale con la pubblicazione, a cura del cancelliere"(6)  che dà atto del deposito (art. 133 c.p.c.). Il deposito del lodo è, invece, richiesto per l´esecuzione dall´art. 825 c.p.c, che richiama il secondo comma del citato articolo 133 sui modi con i quali la cancelleria dà notizia della sentenza alle parti costituite, ma non il primo comma, in base al quale mediante il deposito la sentenza "è resa pubblica".

Nella disciplina generale del lodo, dunque, la pubblicità non è elemento necessario della fattispecie.

Per i lodi in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, l´art. 241, comma 9, del Codice dei contratti pubblici (d.lg. n. 163 del 12 aprile 2006) prevede, per l´efficacia, il deposito presso la Camera arbitrale che deve precedere quello, eventuale, effettuato ai fini dell´esecutività presso la competente cancelleria del tribunale ai sensi dell´art. 825 c.p.c.. Tali norme si applicano sia ai cd. arbitrati amministrati che ai cd. arbitrati liberi.

Anche per questi lodi, dunque, il deposito nella cancelleria del Tribunale non è necessario.

L´ A.N.A.C. ha al riguardo evidenziato come il predetto deposito presso la Camera arbitrale abbia un´importante funzione, "sotto il profilo oggettivo della pubblicità e trasparenza dei dati riferibili alla giustizia arbitrale e del relativo controllo", consentendo a codesta Autorità di "ottemperare al suo dovere istituzionale di <<curare annualmente la rilevazione dei dati emergenti dal contenzioso in materia di lavori pubblici>>"(7).

In mancanza di previsione normativa in tal senso, tuttavia, non si ravvisa come attribuire al deposito del lodo presso la Camera arbitrale (considerando, tra l´altro, che quello presso la cancelleria del tribunale è solo eventuale) un´efficacia analoga a quella del deposito della sentenza previsto dall´art. 133, comma 1, c.p.c., ai sensi del quale "la sentenza è resa pubblica mediante deposito nella cancelleria del giudice che l´ha pronunciata".

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Né, più in dettaglio, si ritiene che tale previsione sia costituita dall´art. 52, comma 6, del Codice, poiché questo si limita ad estendere le cautele disposte per la pubblicazione delle sentenze(8), anche al deposito del lodo ai sensi dell´articolo 825 c.p.c., nonché "all´arbitrato previsto del d. lg. 12 aprile 2006, n. 163 …, che ha abrogato la legge n. 109/1994, e il cui art. 241, nel sostituire l´art. 32, opera espresso riferimento all´art. 825 c.p.c." (v. in tal senso le Linee guida in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica adottate da questa Autorità il 2 dicembre 2010, pubblicate in G.U. n. 2 del 4 gennaio 2011 e rinvenibili sul sito www.gpdp.it doc. web n. 1774813).

Inoltre, il settimo ed ultimo comma dello stesso articolo, in base al quale "Fuori dei casi indicati nel presente articolo è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali", appare riferibile alle sentenze ed agli altri provvedimenti giurisdizionali, quali le ordinanze, ma non al lodo, poiché questo è oggetto di puntuali previsioni nel corso dell´articolo e, tuttavia, non viene menzionato dal richiamato comma 7, che in qualche misura "chiude" il sistema. Ciò, oltre che all´orientamento in quell´epoca della Cassazione, che prima della svolta del 2013 aveva accolto la tesi della natura negoziale del lodo, parrebbe ricollegabile alla rilevata efficacia del lodo non pubblicato da un lato, e, dall´altro, alla richiamata previsione sulla pubblicità delle sentenze.

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Né, del resto, si sono rinvenute opinioni o decisioni che consentano di ritenere che tra i principi del giusto processo ex art. 6 della CEDU quello della pubblicità sia inderogabilmente riferito anche al lodo, ciò che peraltro non parrebbe previsto neppure dal nostro ordinamento.

Sulla base delle suesposte considerazioni (fermo il regime di accessibilità degli atti – art. 13 del Codice dei contratti pubblici – per chi ne abbia interesse come puntualmente richiesto dalla giurisprudenza amministrativa in materia) appare necessario chiedersi se drastiche decisioni in tema di pubblicità non rischino – anche a prescindere da ciò che attiene alle aspettative delle parti – di risultare in contrasto con il citato principio di proporzionalità di cui alle fonti dell´ordinamento comunitario ed interno che lo richiamano e ad esso si informano (alla luce dell´art. 8 della CEDU).

Ci si limita pertanto a segnalare che in virtù di tale principio – come già accennato – lo stesso comma 7 dell´art. 52 del Codice è apparso a questa Autorità suscettibile di una interpretazione cauta ed orientata ad esigenze di protezione della sfera giuridica delle persone interessate, sicché anche per le sentenze di legittimità, pubbliche e con funzioni nomofilattiche, il Garante ha evidenziato l´esigenza di bilanciare le finalità di promozione della conoscenza, da parte dei cittadini, delle decisioni della Corte di cassazione con quella di rispettare la sfera privata delle persone interessate anche alla luce dei rischi inevitabilmente connessi alla loro indiscriminata accessibilità via web, ben indicati dalla sentenza della Corte di giustizia dell´Unione europea del 13 maggio 2014, in C-131/12 (Google-Spain), quali quelli di indicizzazione, decontestualizzazione, finanche alterazione dei dati stessi.

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Nel quadro delineato, riscontrandosi dunque una specifica e puntuale disciplina legislativa del regime di formazione e pubblicità degli atti in parola, non si riterrebbe sufficiente né una generica previsione legislativa, né una mera previsione regolamentare, per incidere sulla situazione di protezione dei dati personali degli interessati che, peraltro, sono tutti quelli menzionati nel lodo e non solo quelli per i quali esso ha efficacia. Né si ravvisano elementi per distinguere sotto tali profili i lodi cd. "liberi" da quelli "amministrati".

Ne consegue che la finalità di informazione giuridica, sia attraverso la pubblicazione, nel sito Internet dell´ A.N.A.C., del testo integrale dei lodi arbitrali, sia attraverso la consegna di copie dei medesimi a soggetti terzi interessati a fornire tale informazione – considerato altresì che il citato articolo 19 richiede, sia per la diffusione, sia per la comunicazione, da parte di soggetto pubblico, adeguato fondamento normativo – potrà legittimamente avvenire, in applicazione del richiamato principio di proporzionalità, previo oscuramento dei dati che consentano di individuare le persone coinvolte.

Nel ringraziare per lo spirito di collaborazione espresso nei confronti di questa Autorità, si resta a disposizione per quanto ritenuto opportuno.

Antonello Soro

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(1) L´art. 6  della Direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del  24 ottobre 1995 prevede che "Gli Stati membri dispongono che i dati personali devono essere: … c) adeguati, pertinenti e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali vengono rilevati e/o per le quali vengono successivamente trattati; ….".

(2) Sentenza 9 novembre 2010, cause riunite C-92/09 e C-93/09 Volker und Markus Schecke GbR e Hartmut Eifert / Land Hessen.

(3) L´art. 80 bis dispone che "I dati personali contenuti in documenti ufficiali in possesso di un´autorità pubblica o di un organismo pubblico o privato per l´esecuzione di un compito svolto nell´interesse pubblico possono essere divulgati da tale autorità o organismo conformemente al diritto dell´Unione o di uno Stato membro al quale l´autorità pubblica o l´organismo pubblico è soggetto, al fine di conciliare l´accesso del pubblico ai documenti ufficiali e il diritto alla protezione dei dati personali ai sensi del presente regolamento".

(4) Sentenza n. 223 del 19 luglio 2013.

(5) Cass. Sez. Un. ord. n. 24153 del 25 ottobre 2013; cfr., in senso conforme, Cass. Civ. sez. III n. 11634 del 25 maggio 2014, Cass. Civ. sez. I n. 13898 del 18 giugno 2014, Cass. Civ. sez. I n. 17908 del 13 agosto 2014, Cass. Civ. sez. VI n. 22748 del 6 novembre 2015, Cass. Civ. sez. VI n. 23176 del 12 novembre 2015, Cass. Civ. sez. I n. 25039 dell´11 dicembre 2015.

(6) Cass. Civ. sez. un. n. 13794 del 1 agosto 2012.

(7) Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, Relazione annuale 2005, p. 240 e ss; si v. anche Relazione annuale 2006, p. 176, secondo cui "La "ratio" dell´unificazione della disciplina del deposito dei lodi è essenzialmente rinvenibile nella funzione che il deposito riveste in ordine al conferimento della certezza, pubblicità e trasparenza dei dati riferibili alla giustizia arbitrale ed alla effettuazione del relativo controllo. Qualora, infatti, il deposito non fosse previsto, gli arbitrati che si svolgono al di fuori della Camera arbitrale resterebbero sconosciuti e sarebbero sottratti a qualsiasi tipo di verifica in ordine ad eventuali sviluppi anomali del contenzioso, la cui rilevazione compete alla Camera arbitrale, ai fini della successiva trasmissione all´Autorità ed all´Osservatorio, nell´ambito dei compiti istituzionali ad essi attribuiti dalla legge (articolo 6, comma 7, lettera h. 6) e articolo 242, comma 5, del D.Lgs. n. 163 del 2006)".

(8) Quali "la procedura di anonimizzazione dei provvedimenti, con le regole poste riguardo alla presentazione della richiesta dall´interessato (comma 1), alla decisione degli arbitri, anche d´ufficio (comma 2), all´apposizione dell´annotazione (comma 3), e al divieto di diffusione (comma 4), oltre che, ovviamente, il divieto ex lege di cui al comma 5".