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Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Dike Giuridica s.r.l. - 30 dicembre 2011 [1892823]

[doc. web n. 1892823]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Dike Giuridica s.r.l. - 30 dicembre 2011

Registro dei provvedimenti
n. 516 del 30 dicembre 2011

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott. Giuseppe Fortunato, componente e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto in data 16 luglio 2009 nei confronti di Dike Giuridica s.r.l., con sede in Roma, Piazza San Giovanni di Dio n. 36, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13 e 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

CONSIDERATO che, a fronte di una segnalazione del dott. Alessio Liberati (magistrato amministrativo) che lamentava la ricezione di una comunicazione indesiderata di natura commerciale sulla propria casella istituzionale di posta elettronica, il Dipartimento comunicazioni e reti telematiche, con la nota n. 13270/63413  del 10 giugno 2009, ha richiesto a Dike Giuridica s.r.l. ogni informazione utile alla valutazione del caso; visto che la medesima società, fornendo riscontro con una nota pervenuta in data 6 luglio 2009, ha consentito di accertare che la stessa, in qualità di titolare del trattamento, ha utilizzato l´indirizzo istituzionale di posta elettronica del segnalante in carenza di un esplicito consenso, di cui al citato articolo 23, comma 3, del Codice, e senza aver reso nei suoi confronti l´informativa prevista dall´articolo 13 del medesimo Codice, effettuando illecitamente un trattamento di dati personali relativo a comunicazioni promozionali tramite e-mail;

VISTO il verbale n. 16145/63413 del 16 luglio 2009 con cui sono state contestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 13 e 23 i cui importi sono stati ridotti a 2/5 per effetto di quanto previsto dall´art. 164-bis, comma 1 del Codice, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con i quali, relativamente a entrambe le sanzioni contestate, la società, rilevando che "La sanzione ipotizzata appare (…) macroscopicamente sproporzionata in relazione ai parametri generali di cui all´art. 11 della legge n. 689/1981", ha evidenziato come il verbale di contestazione in argomento sia viziato per contraddittorietà, atteso che con nota n. 19340/U dell´8 settembre 2009 il Dipartimento comunicazioni e reti telematiche del Garante "(…) affermava esplicitamente che per il medesimo fatto oggetto di contestazione del 16 luglio 2009 erano (e sono) in corso le valutazioni del medesimo Ufficio (…) al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per la comminazione delle sanzioni previste dal Codice". Peraltro, sul punto, "Si osserva (…) che tale ultima nota (datata 8 settembre 2009) menziona la fattispecie di cui agli artt. 13 e 130 del Codice in materia di spamming, così sostituendo, in base al principio di specialità di cui all´art. 9 della legge n. 689/1981, le originarie ipotesi di cui agli artt. 13 e 23 del Codice". Inoltre, quanto contestato alla società sostanzia una "(…) condotta di tale innocuità e buona fede soggettiva da non assurgere ad un limite minimo di offensività tale da giustificare l´applicazione di sanzioni amministrative caratterizzate da limiti edittali particolarmente elevati". Aggiungasi, anche, che "(…) è stato indebitamente effettuato il cumulo materiale (…), non quello giuridico previsto dall´art. 8 della legge n. 689/1981, in caso di pluralità di illeciti integrati con una sola condotta o con più condotte connotate da un unico disegno";

VISTO il verbale dell´audizione delle parti redatto ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 in data 5 dicembre 2011 con il quale la società, oltre a ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, ha osservato che "(…) la contestazione risale a luglio 2009 con relativa conseguenza in termini di tempestività con riguardo all´eventuale adozione dell´ordinanza ingiunzione". Inoltre, richiama "(…) il provvedimento del Garante del 19 gennaio 2011 (doc. web. n. 1784528) richiamato nel provvedimento del Garante datato 29 settembre 2011 (doc. web n. 1851415) dal quale risulta la liceità delle comunicazioni effettuate per finalità direttamente funzionali all´attività svolta dall´interessato";

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione ai due illeciti accertati. L´organo accertatore delle violazioni contestate non ha alcun potere discrezionale riguardo alla quantificazione degli importi (minimo e massimo) delle medesime, considerato che tali importi sono previsti per legge, tenuto peraltro conto che gli stessi risultano, anche all´esito delle valutazioni discrezionali consentite dal Codice sull´"offensività" della condotta, già diminuiti, essendo stati ravvisati, all´atto dell´accertamento, i requisiti previsti dall´art. 164-bis, comma 1 del Codice. Anche sulla scorta di quanto appena argomentato si evidenzia come, diversamente da quanto ritenuto, la richiamata disciplina di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981 risulta inapplicabile al caso di specie, atteso che l´errore sulla liceità del fatto, comunemente indicato come buona fede, può rilevare come causa di esclusione della responsabilità solo quando esso risulti incolpevole (Cass. Civ. sez. I del 21 febbraio 1995 n. 1873; Cass. Civ. sez II del 13 marzo 2006, n. 5426). Nel caso di specie non ricorre alcun elemento positivo idoneo ad indurre un errore siffatto che non potesse essere ovviato dall´interessato con l´ordinaria diligenza. Inoltre, la contestazione in argomento non risulta essere viziata da alcuna contraddittorietà, poiché, diversamente da quanto ritenuto,  già con nota n. 15954/63413 del 14 luglio 2009, restituita al mittente, il Garante aveva inviato la medesima comunicazione successivamente reiterata con nota n. 19340/U dell´8 settembre 2009. Ne discende che è alla data del 14 luglio 2009 che devono essere ricondotte le affermazioni circa "(…) le valutazioni dell´Ufficio (…) per verificare se sussistono i presupposti per l´applicazione delle sanzioni amministrative previste dal Codice (…)", ovvero il giorno prima di quello in cui, come risulta esplicitamente dal verbale di contestazione, è stata accertata la violazione che ci occupa.

Con specifico riferimento poi a quanto contestato in ordine al consenso al trattamento dei dati, riguardo la lamentata disapplicazione del principio di specialità di cui all´art. 9 della legge n. 689/1981 al caso di specie, si rileva come, diversamente da quanto ritenuto, quelle previste dagli artt. 23 e 130 del Codice sono discipline correlate. In effetti il Codice, nel disciplinare l´istituto del consenso, prevede un generale obbligo, da parte del titolare del trattamento, di acquisire, ai sensi dell´art. 23, comma 3 del Codice, un consenso documentato al trattamento dei dati. Nell´ambito di tale disciplina di carattere generale, l´art. 130 del Codice specifica che tale adempimento (l´acquisizione del consenso) è sempre necessario a fronte dei trattamenti effettuati per le finalità e con l´utilizzo dei mezzi previsti dal medesimo articolo 130. Da tale assunto, considerando che nel caso di specie risulta pacifico che la società ha trattato i dati del segnalante senza aver in alcun modo documentato il consenso al trattamento, discende la puntuale indicazione della norma violata in ordine alla fattispecie accertata. Si evidenzia, altresì, l´inconferenza di quanto argomentato in ordine alla disciplina di cui all´art. 8 della legge n. 689/1981, in quanto la materia della tutela dei dati personali non rientra tra quelle previste dall´art. 8, comma 2 della legge n. 689/1981 che, invece, inerisce la sola materia della previdenza e assistenza obbligatorie. Tale evidenza impedisce di applicare, alle sanzioni previste dal Codice, l´istituto del concorso materiale, contraddistinto dagli elementi della "pluralità di azioni esecutive di un medesimo disegno". Né risulta applicabile al caso di specie l´istituto del concorso formale di cui all´art. 8, comma 1 della legge n. 689/1981, il cui presupposto applicativo è "l´unicità dell´azione o omissione", mentre le fattispecie contestate, previste dagli artt. 13 e 23 del Codice, sono sostanziate da condotte omissive diverse. Riguardo a quanto osservato in ordine alla tempestività dell´eventuale ordinanza ingiunzione rispetto alla data della contestazione, si evidenzia come, diversamente da quanto ritenuto,  il procedimento sanzionatorio amministrativo, per effetto di quanto previsto al punto 2 della tabella A del Regolamento n. 2/2007 concernente l´individuazione dei termini e delle unità organizzative responsabili dei procedimenti amministrativi presso il Garante per la protezione dei dati personali del 14 dicembre 2007,  sia scandito dai termini previsti dalla legge n 689/1981 che prevede, all´art.28 comma 1, il termine di 5 anni per emettere l´ordinanza ingiunzione dal giorno in cui è stata commessa la violazione. Risulta poi inconferente il richiamo ai provvedimenti del Garante datati 19 gennaio e 29 settembre 2011, atteso che tali pronunce dell´Autorità si riferiscono esclusivamente a comunicazioni promozionali mediante l´utilizzo del solo telefono (diversamente dal caso di specie che riguarda l´invio di una e-mail);

RILEVATO che la società ha quindi effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) inviando una e-mail di natura promozionale senza rendere l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice e senza acquisire il consenso di cui all´art. 23 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione dell´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, gli elementi dell´entità del pregiudizio o del pericolo, dell´intensità dell´elemento psicologico e della modalità concreta della condotta devono essere valutati favorevolmente in riferimento al fatto che risulta essere stata inviata un´unica e-mail promozionale;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, la società ha tempestivamente preso atto dell´opposizione al trattamento formalizzata dal segnalante, inviando, inoltre, gli scritti difensivi ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulta avere precedenti specifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, non si rilevano elementi di rilievo;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della L. n. 689/1981, l´ammontare delle sanzioni pecuniarie per entrambe le violazioni, nella misura del minimo pari, per la sanzione prevista dall´art. 161 a un importo di euro 6.000,00 (seimila) e per la sanzione prevista dall´art. 162, comma 2 bis a un importo di euro 20.000,00, per un importo complessivo di euro 26.000,00 euro (ventiseimila);

RILEVATO, altresì, che, così come accertato nel verbale di contestazione, si sostanzia uno dei casi di minore gravità previsto dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice e che pertanto l´importo complessivo deve essere quantificato in euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Giuseppe Chiaravalloti;

ORDINA

a Dike Giuridica s.r.l., con sede in Roma, Piazza San Giovanni di Dio n. 36, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Si precisa che avverso il presente provvedimento, ai sensi dell´art. 152 del Codice e dell´art. 10 del d.lg. n. 150/2011, può essere proposta opposizione davanti al tribunale ordinario del luogo ove ha sede il titolare del trattamento entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento.

Roma, 30 dicembre 2011

IL PRESIDENTE
Pizzetti

IL RELATORE
Chiaravalloti

IL SEGRETARIO GENERALE
De Paoli