[doc. web n. 1895260]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Manage Consulting International s.r.l. - 20 gennaio 2012

Registro dei provvedimenti
n. 19 del 20 gennaio 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione di violazione amministrativa redatto in data 26 febbraio 2010, nei confronti di Manage Consulting International s.r.l., con sede in Limena (PD), Via delle Industrie n. 13, in persona del legale appresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13, 23 e 130 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

RILEVATO che, a fronte della segnalazione della sig.ra Catherine Magni datata 26 luglio 2009 con cui si lamentava la ricezione di comunicazioni promozionali indesiderate via fax da parte di Manage Consulting International s.r.l. (di seguito "Manage Consulting"), il Dipartimento comunicazioni e reti telematiche formulava una richiesta di informazioni in merito alla predetta società che, con la nota pervenuta in data 20 ottobre 2009 dichiarava di aver raccolto il dato della segnalante dall´elenco Pagine Gialle dell´anno 1999/2000 e di aver reso l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice in data 23 giugno 2005, come risultava dai propri registri;

CONSIDERATO che, a seguito di una successiva nota datata 30 ottobre 2009 la segnalante dichiarava di non avere ricevuto alcuna informativa né di aver manifestato il proprio consenso alla ricezione dei messaggi promozionali da parte della società Manage Consulting, l´Ufficio del Garante concludeva l´istruttoria evidenziando che la suddetta società, in qualità di titolare del trattamento, aveva utilizzato l´utenza fax della segnalante, inviando tre messaggi di natura promozionale, senza dimostrare di avere reso l´informativa e di avere raccolto un esplicito consenso, ai sensi degli artt. 13, 23 e 130 del Codice;

VISTO il verbale n. 4428/65381 del 26 febbraio 2010 con cui sono state contestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del medesimo Codice, in relazione agli artt. 13, 23 e 130 del Codice, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO lo scritto difensivo inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con il quale la società ha ribadito di aver raccolto il dato della segnalante dall´elenco Pagine Gialle, circostanza che lascerebbe intendere da parte dell´interessata la "manifesta volontà di essere visibile e di raccogliere proposte o richieste di carattere commerciale" e che determinerebbe l´applicazione al caso di specie della disciplina di cui all´art. 24 del Codice; è stata inoltre prodotta la dichiarazione di una dipendente della società con cui si attesta che la segnalante "prestava in data 23 giugno 2005 alle ore 18 il proprio assenso verbale all´invio di informative". La parte ha inoltre sostenuto l´insussistenza dell´illecito trattamento dei dati in quanto i fax inviati non avrebbero carattere commerciale bensì descrittivo e per gli stessi non sarebbe necessario richiedere il consenso. La parte ha, infine, chiesto una rideterminazione dell´importo delle sanzioni, sia in applicazione dell´art. 164-bis, comma 1, del Codice, sia in applicazione dell´art. 8 della legge n. 689/1981, posto che le infrazioni commesse risulterebbero riferite ad un unico comportamento;

LETTO il verbale dell´audizione delle parti, tenutasi in data 10 marzo 2011 ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, nel corso della quale la parte ha prodotto ulteriori scritti con cui, oltre a ribadire quanto precedentemente dichiarato, ha sostenuto l´inapplicabilità dell´art. 162, comma 2-bis, del Codice al caso di specie, in quanto "il primo fax inviato da Manage Consulting International risalirebbe al dicembre 2007" ovvero quando la norma sanzionatoria non era ancora entrata in vigore;

CONSIDERATO che le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilità della società in relazione a quanto contestato perché, diversamente da quanto ritenuto, le comunicazioni inviate dalla società alla segnalante rientrano con evidenza nella categoria delle comunicazioni di natura promozionale, essendo finalizzate alla commercializzazione di corsi formativi. Ne discende che al caso di specie non trova applicazione la disciplina di cui all´art. 24 del Codice, che condiziona l´utilizzo dei dati provenienti da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque al rispetto di limiti e modalità stabilite dalla legge, tra cui il vincolo di finalità che non ricorre nel caso di specie; l´art. 130, comma 2, del Codice con riferimento al tipo di strumento utilizzato (fax) per l´invio delle comunicazioni promozionali richiede invece in ogni caso il preliminare consenso dell´interessato. Tale consenso deve essere manifestato nelle forme indicate nell´art. 23, ovvero deve essere specifico, documentato per scritto e raccolto previa informativa. Posto che il consenso dell´interessato costituisce un presupposto essenziale che non viene meno neanche nel caso in cui i dati siano stati ricavati da elenchi categorici o da elenchi pubblici e ciò è stato più volte confermato da questa Autorità (tra tutti il provvedimento del 29 maggio 2003, doc. web n. 29840), si evidenzia che, dalla documentazione in atti, non risulta in alcun modo dimostrato che la società abbia raccolto validamente il consenso dell´interessata a ricevere le comunicazioni promozionali nelle forme su indicate. Al riguardo, si osserva che la dichiarazione della dipendente prodotta in atti, con la quale si asserisce che la segnalante "ha acconsentito all´invio di informative", non può essere ritenuta idonea a dimostrare che siano stati effettivamente adempiuti tali obblighi, come tra l´altro è stato confermato dall´Autorità con provvedimento del 30 maggio 2007 [doc. web n. 1412598], laddove ha precisato che il consenso all´attività di marketing deve risultare da una documentazione verificabile. Diversamente da quanto sostenuto dalla parte, inoltre, si osserva che non è applicabile al caso di cui si tratta l´istituto del concorso formale di illeciti, posto che le condotte attinenti ai due illeciti contestati sono evidentemente distinte. Ciò rende di fatto inapplicabile la rideterminazione dell´importo della sanzione secondo il disposto dell´art. 8, comma 1, della legge n. 689/1981. Per quanto concerne, infine, l´argomentazione relativa all´inapplicabilità dell´art. 162, comma 2-bis, sul presupposto che tale norma non era ancora in vigore al tempo in cui il primo fax è stato inviato, si osserva che, pur escludendo l´invio del primo fax dall´applicazione della norma sanzionatoria, la condotta illecita è caratterizzata dall´invio di ulteriori due fax, avvenuto invece in epoca nella quale l´art. 162, comma 2-bis, era entrato in vigore. Tale circostanza è pienamente idonea a configurare la condotta antigiuridica sanzionata da tale norma. Ciò tenendo conto che non è stata contestata una violazione in riferimento ad ogni singolo fax inviato, ma le tre condotte, pur autonome e distinte, hanno formato oggetto di una valutazione complessiva sotto il profilo sanzionatorio;

RILEVATO, pertanto, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) inviando tre comunicazioni promozionali via fax, senza rendere la dovuta informativa agli interessati ai sensi dell´art. 13 del Codice e in carenza di un esplicito consenso ai sensi degli artt. 23 e 130 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, così come introdotto dal D.L. n. 207 del 30 dicembre 2008, convertito con modificazioni, nella legge n. 14 del 27 febbraio 2009, e nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con la legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 167, tra le quali quella di cui agli artt. 23 e 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila a centoventimila euro;

RILEVATO, altresì, che le predette violazioni risultano, allo stato e sulla base degli atti del procedimento, commesse con riferimento all´invio di tre fax di natura promozionale nei confronti di un unico interessato e che, pertanto, tale circostanza è idonea a configurare uno dei casi di minore gravità previsto dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che, nel caso in cui l´infrazione non abbia caratterizzazioni specifiche che possano portare a valutazioni di maggiore o minor rigore, nella determinazione della sanzione può ritenersi corretta l´individuazione di un importo pari al terzo del massimo o, se più favorevole, al doppio del minimo, in linea con quanto previsto dall´art. 16 della L. n. 689/1981, ferma restando la valutazione degli ulteriori elementi previsti dall´art. 11 della medesima legge [cfr. Cass. civ., sez. I, 4 novembre 1998, n. 11054];

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, relativamente alle due contestazioni, gli elementi dell´entità del pregiudizio o del pericolo, delle modalità concrete della condotta e dell´intensità dell´elemento psicologico devono essere valutati alla luce del fatto che la parte non ha fornito alcun elemento che permetta di accertare che sia stata resa l´informativa e raccolto il consenso dell´interessato a ricevere messaggi promozionali;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, la società ha dichiarato di aver eliminato il nominativo del segnalante per l´invio di comunicazioni promozionali;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulti avere precedenti specifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, deve rilevarsi che la società ha conseguito una perdita di esercizio per l´anno 2010;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della L. n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria, nella misura del minimo per un importo complessivo di euro 26.000,00 (ventiseimila);

RITENUTO, inoltre, che nel caso di specie ricorrono le condizioni per applicare la diminuzione a due quinti, prevista dall´art. 164-bis del Codice per i casi di minore gravità, nella misura complessiva di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE  il dott. Giuseppe Fortunato;

ORDINA

a Manage Consulting International s.r.l., con sede in Limena (PD), Via delle Industrie n. 13, in persona del legale appresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice ridotte a due quinti ai sensi dell´art. 164-bis, del medesimo Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 20 gennaio 2012

IL PRESIDENTE
Pizzetti

IL RELATORE
Fortunato

IL SEGRETARIO GENERALE
De Paoli