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Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Xpedite Systems s.r.l. - 28 maggio 2015 [4218312]

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[doc. web n. 4218312]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Xpedite Systems s.r.l. - 28 maggio 2015

Registro dei provvedimenti
n. 321 del 28 maggio 2015

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a fronte di un´articolata attività istruttoria a seguito di numerose segnalazioni che lamentavano la ricezione di varie comunicazioni promozionali indesiderate tramite fax o telefax, l´Autorità ha adottato il provvedimento n. 137 del 7 aprile 2011 (in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1810207), con il quale è stato accertato che Xpedite Systems s.r.l. P.Iva: 12880160150, con sede in Milano, piazza Belgioioso n. 2, in qualità di titolare, ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´invio di fax di natura promozionale, quindi con modalità automatizzate, utilizzando liste di numeri telefonici dalla stessa formate e comunicate a terzi committenti, senza rendere la prevista informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato "Codice") e senza acquisire il prescritto consenso ai sensi degli artt. 23 e 130 del Codice;

VISTO il verbale n. 10994/68565 del 25 maggio 2011 con cui sono state contestate, nella forma aggravata di cui all´art. 164-bis, comma 3 del Codice, alla predetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 13, 23 e 130, informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e rilevato dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

TENUTO CONTO del fatto che avverso il citato provvedimento del Garante n. 137, del 7 aprile 2011, è stata presentata opposizione presso il Tribunale ordinario di Milano – I sez. civile, che ha rigettato il ricorso con la sentenza del 20 marzo 2012;

VISTO lo scritto difensivo datato 15 luglio 2011 e inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con il quale la società, oltre a ribadire le argomentazioni proposte all´A.G. con il ricorso successivamente definito con sentenza di rigetto datata 20 marzo 2012 e sottolineando il diverso orientamento del Garante rispetto a quanto statuito con il provvedimento n 183 del 5 maggio 2011, ha evidenziato la tardività della notifica della contestazione in spregio del termine di 90 giorni dall´accertamento delle violazioni in argomento di cui all´art. 14 della legge n. 689/1981. Ha rilevato, altresì, come "Il Garante, che ha indicato la società come autrice dell´illecito e comminato a quest´ultima (…) la sanzione amministrativa ha quindi senz´altro violato il principio di personalità di cui all´art. 3 della legge n. 689/81 (…)";

VISTO il verbale di audizione delle parti del 21 gennaio 2013 nel quale la società, nel ribadire quanto argomentato negli scritti difensivi, ha evidenziato come "(…) gli invii fax in questione sono stati effettuati dalla società francese Glofunnlsarl tramite numeri facenti capo alla Xpedite Systems SA sita in Francia, sulla base di un contratto europeo (…). Si precisa che le utenze di provenienza dei fax erano francesi e con transito su numerazioni italiane in capo alla (…) società". Inoltre, ha sottolineato come "(…) la designazione a responsabile del trattamento sia stata formalizzata successivamente all´avvio del procedimento istruttorio, la società già svolgeva tale funzione fin dall´inizio del trattamento";

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione a quanto contestato. Nel merito, infatti, in assenza di elementi ulteriori, resta ferma la valutazione dell´Autorità di cui al provvedimento 137 del 7 aprile 2011 che, peraltro, ha superato il vaglio giurisdizionale in relazione all´impugnazione promossa da Xpedite Sistems s.r.l. presso il tribunale di Milano, definita con la sentenza di rigetto datata 20 marzo 2012, passata in giudicato. Diversamente da quanto asserito, il richiamato provvedimento dell´Autorità n. 183 del 5 maggio 2011 (che riguarda un altro titolare del trattamento) rileva che "(…) alla società, in relazione ai trattamenti di dati sopra descritti, sono state già contestate le violazioni amministrative di competenza di questa Autorità (in particolare, quelle di cui all´art. 161 del Codice, riguardo all´omesso rilascio della necessaria informativa ex art. 13, e all´art. 162, comma 2-bis del Codice, riguardo alla mancata acquisizione del necessario consenso ex artt. 23 e 130, comma 2, del Codice". Non è pertanto invocabile, anche solo in astratto, alcuna disparità di trattamento. Non può neanche essere condiviso quanto argomentato circa il mancato rispetto dei termini previsti dall´art. 14 della legge n. 689/1981, atteso che il dies a quo per la notificazione della contestazione va correttamente individuato nella data di accertamento della violazione e questa deve intendersi come la data in cui sono stati acquisiti e valutati dall´organo accertatore tutte le circostanze di fatto e gli elementi di diritto rilevanti ai fini dell´individuazione di una condotta sanzionata quale illecito amministrativo (ex multis Cass. Civ. 12830/06). Nel caso in esame la violazione, così come espressamente rilevato, è stata accertata, ai sensi dell´art. 13 della legge n. 689/1981, con il provvedimento dell´Autorità n. 137 del 7 aprile 2011, all´esito dell´articolata attività istruttoria posta in essere dall´Ufficio. La complessità dell´istruttoria e delle valutazioni ad esso connesse emerge chiaramente dal provvedimento nel quale si fa riferimento alle innumerevoli segnalazioni pervenute al Garante, al coinvolgimento dell´operatore telefonico BT Italia s.p.a. per identificare l´intestatario della numerazione telefonica utilizzata per l´invio dei fax, agli accertamenti ispettivi resisi necessari nonché alle richieste istruttorie inviate a tutti i clienti della società. Il Dipartimento attività ispettive e sanzioni ha proceduto, pertanto, a notificare la contestazione nel rispetto del termine previsto dall´art. 14 della legge n. 689/1981 ovvero in data 15 giugno 2011. In ordine a quanto argomentato circa la violazione del "(…) principio di personalità di cui all´art. 3 della legge n. 689/81 (…)", si evidenzia come la disciplina dettata dal Codice costituisce lex specialis rispetto alle previsioni della legge n. 689/1981 in quanto fonte di pari grado richiamabile, per effetto dell´art. 166 del Codice, solo "in quanto applicabile". Il Codice dispone che gli adempimenti siano  posti in essere, in primo luogo, dal titolare del trattamento che, secondo quanto è previsto all´art. 28 del Codice, quando il trattamento è effettuato da una persona giuridica, da una pubblica amministrazione o da un qualsiasi altro ente, associazione od organismo, titolare del trattamento è "l´entità nel suo complesso". Il titolare del trattamento può, nell´ambito del potere di organizzazione del trattamento dei dati, delegare l´assolvimento di taluni adempimenti anche a persone (fisiche o giuridiche) individuate, ai sensi dell´art. 29 del Codice, quali responsabili del trattamento. Ne deriva, pertanto, che il procedimento sanzionatorio amministrativo è stato correttamente avviato nei confronti del titolare del trattamento individuato in Xpedite Sistems s.r.l. (sul punto, Ordinanza ingiunzione n. 51 del 29 gennaio 2015, in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 3925407). Inoltre si osserva come, diversamente da quanto asserito, risulta pacifico che nessuna designazione a responsabile del trattamento dei dati ai sensi dell´art. 29 del Codice è stata formalizzata, né, a tal proposito, risulta rilevante quanto asserito circa il fatto che "(…) la società già svolgeva tale funzione fin dall´inizio del trattamento (…)", atteso che la qualificazione della società quale titolare del trattamento, ai sensi dell´art. 28 del Codice, è stata effettuata nel già citato provvedimento n. 137 del 7 aprile 2011. Riguardo gli ulteriori elementi forniti in sede di audizione, con particolare riferimento al fatto che "(…) le utenze di provenienza dei fax erano francesi e con transito su numerazioni italiane in capo alla (…) società", si rileva l´inconferenza di tali argomentazioni, atteso che non vengono forniti elementi ulteriori rispetto a quelli già valutati in sede istruttoria, sulla base dei quali l´Autorità ha adottato il provvedimento n. 137 del 7 aprile 2011. Ciò in considerazione del fatto che, nonostante venga evidenziato che in virtù della stipula di un contratto in base al quale gli invii dei fax in questione sarebbero "(…) stati effettuati dalla società francese Grofunnlsarl tramite Xpedite Systems SA ( anch´essa con sede in Francia) (…)", per stessa ammissione del trasgressore viene ribadito che i medesimi invii di fax promozionali sono avvenuti, "(…) con transito su numerazioni italiane in capo alla società" e quindi secondo quelle specifiche modalità puntualmente accertate nel provvedimento del Garante (n. 137 del 7 aprile 2011) che ha accertato la violazione in argomento;

RILEVATO, pertanto, che la società ha effettuato un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) inviando fax di natura promozionale, senza rendere la dovuta informativa agli interessati ai sensi dell´art. 13 del Codice e acquisire il relativo consenso di cui agli artt. 23 e 130 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice, che punisce la violazione dell´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 130 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

RITENUTO, in ogni caso, che, così come rilevato nel verbale di contestazione, sussistono gli elementi che consentono di applicare la previsione di cui all´art. 164-bis, comma 3, del Codice per entrambi gli illeciti contestati;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare delle due sanzioni pecuniarie, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l´ammontare della sanzione pecuniaria di cui all´art. 161 del Codice deve essere quantificata nella misura di euro 24.000,00 (ventiquattromila) e l´ammontare della sanzione pecuniaria di cui all´art. 162, comma 2-bis del Codice deve essere quantificata nella misura di euro 40.000,00 (quarantamila) per un importo complessivo pari a euro 64.000,00 (sessantaquattromila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la prof.ssa Licia Califano;

ORDINA

a Xpedite Systems s.r.l. P.Iva: 12880160150, con sede in Milano, piazza Belgioioso n. 2, in persona del legale rappresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 64.000,00 (sessantaquattromila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e  162, comma 2-bis del Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 64.000,00 (sessantaquattromila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 28 maggio 2015

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Califano

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia