[doc. web n. 5890728]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Marketing & Comunicazione s.r.l. - 10 novembre 2016

Registro dei provvedimenti
n. 464 del 10 novembre 2016

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a fronte di una segnalazione con la quale veniva lamentata la ricezione, sul numero telefonico del segnalante, di una comunicazione di carattere commerciale indesiderata, l´Ufficio del Garante, all´esito di un´attività istruttoria, ha accertato che Marketing & Comunicazione s.r.l. P.Iva: 10614931003, con sede in Roma, piazza di Cinecittà n. 42 in persona del legale rappresentante pro-tempore, designata responsabile del trattamento dei dati del segnalante da Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 quale titolare del medesimo trattamento, ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

VISTO il verbale n. 22633/80074 del 22 luglio 2014, che qui si intende integralmente richiamato, con cui sono state contestate a Marketing & Comunicazione s.r.l. nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, la violazione amministrativa prevista dal combinato disposto dell´art. 162, commi 2-bis e 2 quater del Codice, per aver effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per la violazione amministrativa nei confronti di Marketing & Comunicazione s.r.l. nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981 e rilevato dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

CONSIDERATO che Marketing & Comunicazione s.r.l., nella sua qualità di trasgressore, non risulta essersi avvalsa delle facoltà previste dall´art. 18 della legge n. 689/1981 (non presentando all´Autorità scritti difensivi né chiedendo di essere ascoltata);

VISTO lo scritto difensivo datato 19 settembre 2014 con il quale Fastweb s.p.a., nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, ha rilevato che se trovasse applicazione la richiamata disciplina, "(…) FASTWEB potrebbe essere esentata dalla responsabilità dimostrando di non aver potuto impedire il fatto" in ragione del fatto che: "L´atto di contestazione non contempla la responsabilità di FASTWEB a titolo principale né contiene rilievi sull´applicazione degli artt. 28 – 29 del decreto n. 196"; "(…) la condotta contestata all´agenzia (Marketing & Comunicazione s.r.l.) appare il frutto di comportamenti estemporanei, eventualmente imputabili a negligenza o disattenzione di singoli addetti, comunque in ambiti del tutto estranei a quello che era il perimetro di attività demandato da FASTWEB"; "Nell´ambito di organizzazioni complesse (…) simili comportamenti estemporanei (…) non possono per definizione essere impediti caso per caso", ove, in ragione di tali argomentazioni, ha osservato come, anche nell´ambito delle attività ispettive svolte dal Garante, in data 6 e 7 maggio 2014, "(…) il dovere massimo di diligenza che si può chiedere al titolare deve allora essere valutato in termini di adeguatezza dei processi, ove gli stessi siano stati strutturati in modi da prevenire – per quanto nelle disponibilità del titolare medesimo – la commissione dell´illecito", per cui "(…) FASTWEB rileva di aver approntato tutte le misure concretamente realizzabili per evitare l´illecito". Diversamente opinando, "(…) FASTWEB  ritiene che applicare la responsabilità ex art. 6, comma 2, l. n. 689/1981 vorrebbe dire sostituire alla presunzione normativa – che ammette prova contraria – una responsabilità propriamente oggettiva";

RITENUTO che le argomentazioni addotte da Fastweb s.p.a. non risultano idonee ad escludere la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 del Codice in relazione a quanto contestato. Il titolare del trattamento può, nell´ambito del potere di organizzazione del trattamento dei dati, delegare l´assolvimento di taluni adempimenti anche a persone (fisiche o giuridiche) individuate, ai sensi dell´art. 29 del Codice, quali responsabili del trattamento. Ne discende che, sia la responsabilità delle condotte costituenti illecito amministrativo sanzionabili con il pagamento di una somma di denaro sia la responsabilità derivante dall´obbligazione in solido, sono legittimamente ascrivibili, come nel caso di specie, a due distinte persone giuridiche delle quali una Marketing & Comunicazione s.r.l./trasgressore e l´altra Fastweb s.p.a./obbligato in solido. L´Ufficio del Garante, quindi, ha puntualmente attribuito i ruoli e le rispettive responsabilità derivanti dalla condotta contestata. Marketing & Comunicazione s.r.l., quale responsabile del trattamento formalmente designata, avendo agito al di fuori delle istruzioni impartite da Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento di dati, è stata qualificata quale trasgressore a cui è attribuita la responsabilità per la condotta oggetto di contestazione, senza che alcuna censura in ordine alla condotta illegittima fosse ascritta a Fastweb s.p.a..

Diversamente, Fastweb s.p.a. è chiamata a rispondere a titolo di responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 in quanto, diversamente da quanto ritenuto, nel caso di specie sono riscontrabili gli elementi costitutivi della responsabilità ascritta. Deve innanzi tutto essere rilevato come il disposto dell´art. 29, comma 5 del Codice imponga al titolare del trattamento di vigilare, anche tramite verifiche periodiche, sulla puntuale osservanza delle istruzioni impartite al responsabile. Tali istruzioni, che nel caso di specie sono state puntualmente impartite sia con il contratto di agenzia n. 492/10/CRes/AS stipulato tra le due società che nel formale atto di designazione a responsabile del trattamento costituente ALL. E al citato contratto, disciplinano i casi nei quali avvenga un´attività di controllo da parte di Fastweb s.p.a., come ai punti 5.4 e 17.4 del citato contratto di agenzia o al punto 7 delle istruzioni facenti parte del citato ALL. E al menzionato contratto.

Risulta poi dirimente considerare come la richiamata estemporaneità della condotta oggetto di contestazione e la sua conseguente impossibilità di essere impedita da parte di Fastweb, non trovano riscontro, atteso che la vicenda oggetto di contestazione non può essere circoscritta al singolo caso cui ci si riferisce, ma deve essere ricondotta ad una attività istruttoria svolta da questa Autorità molto più ampia e volta a investigare l´attività di telemarketing della quale Fastweb s.p.a., così come nel caso di specie, è titolare del trattamento, della quale gli esiti sono riportati nei verbali di operazioni compiute del 6 e 7 maggio 2014 menzionati nella memoria difensiva della società. L´esame degli atti riconducibili all´attività ispettiva menzionata consente di verificare come la condotta oggetto di contestazione sia stata segnalata numerose volte, rendendola, evidentemente non episodica o estemporanea e, nonostante le varie segnalazioni, Fastweb è risultata carente nella attività di vigilanza riconducibile alla previsione dell´art. 6, comma 2, della legge n. 689/1981;

RILEVATO che Marketing & Comunicazione s.r.l. quale responsabile del trattamento dei dati designato ai sensi dell´art. 29 del Codice, operando al di fuori delle istruzioni impartite da Fastweb s.p.a., ha effettuato, in qualità di titolare ai sensi degli artt. 4 e 28 del Codice, un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

VISTO l´art. 162, commi 2-bis e 2 quater, del Codice che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del medesimo Codice (tra le quali l´art. 130) con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l´ammontare della sanzione pecuniaria con riferimento alla violazione di cui all´art. 162, commi 2-bis e 2 quater deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

ORDINA

a Marketing & Comunicazione s.r.l. P.Iva: 10614931003, con sede in Roma, piazza di Cinecittà n. 42 in persona del legale rappresentante pro-tempore, quale trasgressore e a Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981, di pagare la somma di euro 10.000,00 (diecimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, commi 2-bis e 2 quater, del Codice, come indicato in motivazione;

INGIUNGE

ai medesimi soggetti di pagare la somma di euro 10.000,00 (diecimila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 10 novembre 2016

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia