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Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Mediamarket s.p.a. - 29 settembre 2016 [6045077]

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[doc. web n. 6045077]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Mediamarket s.p.a. - 29 settembre 2016

Registro dei provvedimenti
n. 379 del 29 settembre 2016

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che sulla scorta degli elementi acquisiti, il Nucleo polizia tributaria della Guardia di finanza di Siracusa, in esecuzione di una delega di indagini della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa e previa nulla osta concesso dalla citata Procura, ha accertato che Mediamarket s.p.a. P.Iva: 02630120166, con sede in Curno (Bg), via Enrico Fermi n. 4, in persona del legale rappresentante pro-tempore, quale dealer della società Vodafone Omnitel S.V., ha provveduto, in varie date ricomprese dal 16 luglio 2010 al 21 febbraio 2012, ad attivare schede telefoniche nei confronti di sette soggetti puntualmente individuati, del tutto ignari di tali attribuzioni;

VISTO il verbale n. 01 del 1° luglio 2013, che qui si intende integralmente richiamato, con cui sono state contestate a Mediamarket s.p.a. quale titolare del trattamento dei dati, sette violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, per aver effettuato, per ciascun interessato, un trattamento di dati personali, intestando a sua insaputa almeno una scheda telefonica, omettendo di rendere l´informativa ai sensi dell´art. 13 del medesimo Codice e senza acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensi dell´art. 23 del Codice;

RILEVATO dal rapporto predisposto dal Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Trento, ai sensi dell´art. 17 della legge n. 689/1981, che non risulta effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO il verbale di audizione delle parti redatto in data 13 gennaio 2013 con il quale, con specifico riferimento al verbale di contestazione in trattazione, la società, nell´evidenziare come "(…) il procedimento penale è tutt´ora in fase di indagini preliminari e che sono tutt´ora ignoti gli autori dei reati contestati", ha osservato come "(…) non sembrerebbero emergere dagli atti disponibili una responsabilità diri(e)tta della Società (…)", atteso che "Il verbale si limita a evidenziare che presso il punto vendita esistevano copie dei documenti dei soggetti a nome dei quali sono state attivate schede telefoniche senza peraltro nulla specificare in merito alle modalità con cui si sarebbe proceduto all´attivazione";

CONSIDERATO che le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilità della parte in relazione a quanto contestato. Preliminarmente, con riferimento a quanto evidenziato circa l´esito del procedimento penale presso il Tribunale di Siracusa, si osserva come, il provvedimento del Garante recante Servizi telefonici non richiesti, datato 16 febbraio 2006 (in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1242592) stabilisce, tra l´altro, che "i comportamenti illeciti addebitabili a rivenditori di servizi dislocati sul territorio (cd dealer) o a fornitori di servizi di comunicazione elettronica (di seguito operatori) sono presi in esame per i soli profili di competenza del Garante", ove, partendo dai descritti presupposti, si rileva come l´attivazione di schede telefoniche nei confronti di sette soggetti/interessati senza aver reso a ciascuno di loro un´informativa e senza aver acquisito da ciascuno il consenso, configura, considerata l´accertata inconsapevolezza di tali attivazioni, violazione dell´art. 13 e dell´art. 23 del Codice. Quindi, risulta provata in atti, diversamente da quanto sostenuto dalla società, ai sensi dell´art. 13 della legge n. 689/1981 l´attivazione, nei confronti dei sette soggetti/interessati delle schede telefoniche. Peraltro, circa le argomentazioni afferenti l´applicabilità dell´art. 9 della legge n. 689/1981, si evidenzia come risulti fondamentale considerare che il reato di illecito trattamento di cui all´art. 167 del Codice è caratterizzato dall´elemento essenziale del dolo specifico ("al fine di trarne profitto ovvero per arrecare ad altri un danno") e dalla condizione obiettiva di punibilità ("se dal fatto deriva nocumento") mentre la norma sanzionatoria amministrativa che ci occupa qualifica l´elemento psicologico dell´illecito secondo la previsione dell´art. 3, comma 1 della legge n. 689/1981 (dolo e colpa), senza prevedere alcuna condizione obiettiva di punibilità. Sul punto, deve osservarsi che la valutazione in ordine alla connessione (per pregiudizialità) della violazione amministrativa con un reato, ex art. 24 della legge n. 689/1981, è rimessa esclusivamente all´Autorità giudiziaria procedente. Che tali valutazioni siano di competenza dell´Autorità giudiziaria e precedano la fase di contestazione è esplicitato nell´art. 14, comma 3, della medesima legge: quando la connessione non sussiste, l´Autorità giudiziaria dispone "con provvedimento" la trasmissione degli atti all´"autorità competente" per la contestazione della violazione amministrativa e quindi l´avvio del procedimento sanzionatorio. Del resto, come osservato dalla Corte di Cassazione (sezione II civile, sentenza n. 23477 del 5 novembre 2009), "gli agenti accertatori non possono trasmettere gli atti all´autorità amministrativa senza l´autorizzazione dell´autorità giudiziaria, atteso che spetta a quest´ultima verificare se ricorra o meno la vis attrattiva della fattispecie penale e, ove ritenga che non sussistono i relativi presupposti, adottare gli eventuali provvedimenti per la trasmissione degli atti all´autorità amministrativa: la previsione del segreto istruttorio di cui all´art. 329 c.p.p., che anche gli agenti accertatori sono tenuti ad osservare, impedisce che questi possano assumere l´iniziativa di portare a conoscenza dell´indagato attraverso la contestazione della violazione amministrativa gli elementi raccolti nell´ambito delle indagini penali, la cui divulgazione potrebbe compromettere l´andamento delle indagini stesse". Nel caso che qui interessa, avendo il Pubblico Ministero di Siracusa autorizzato, così come evincibile da quanto formalizzato nel verbale di contestazione di che trattasi, l´utilizzo ai fini amministrativi degli elementi acquisiti in ambito penale per la contestazione delle violazioni amministrative e avendo successivamente la Guardia di finanza di Siracusa inviato il rapporto amministrativo ex art. 17 della legge n. 689/1981 al Garante (adempimento escluso nel caso in cui ricorra l´ipotesi di cui all´art. 24), emerge, dagli atti, la piena competenza del Garante a definire il procedimento sanzionatorio avviato con la contestazione di violazione amministrativa. In conclusione, il procedimento penale per violazione dell´art. 167 del Codice e il procedimento sanzionatorio amministrativo per violazione delle fattispecie previste dal medesimo articolo di cui all´art. 162, comma 2 bis, procederanno entrambe senza che l´esito o le vicende procedurali dell´uno possano produrre alcun effetto sull´altro;

RILEVATO, pertanto, che Mediamarket s.p.a. ha effettuato un trattamento di dati personali, attraverso l´attivazione di schede telefoniche all´insaputa di sette interessati, omettendo, per ciascuno di loro, di rendere l´informativa, in violazione dell´art. 13 del Codice e di acquisire il consenso, in violazione dell´art. 23 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

RITENUTO, in ogni caso, che sussistono gli elementi che consentono di applicare la previsione di cui all´art. 164-bis, comma 1, del Codice per i sette illeciti contestati per ciascuna delle due violazioni contestate;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l´ammontare delle sanzioni pecuniarie: con riferimento alla violazione di cui all´art. 161 devono essere quantificati nella misura di euro 6.000,00 (seimila) ridotta per effetto dell´art. 164-bis, comma 1, del Codice per un importo pari a euro 2.400,00 (duemilaquattrocento) per ciascuna delle sette sanzioni per un importo totale di euro 16.800,00 (sedicimilaottocento); con riferimento alla violazione di cui all´art. 162, comma 2-bis deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila) diminuita per effetto dell´art. 164-bis, comma 1, del Codice per un importo pari a euro 4.000,00 (quattromila), per ciascuna delle sette sanzioni per un importo totale di euro 28.00,00 (ventottoimila), per un importo complessivo pari a euro 44.800,00 (quarantaquattromilaottocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici;

ORDINA

a Mediamarket s.p.a. P.Iva: 02630120166, con sede in Curno (Bg), via Enrico Fermi n. 4 in persona del legale rappresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 44.800,00 (quarantaquattromilaottocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dall´art. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice, , in combinato disposto con l´art. 164-bis, comma 1 del Codice;

INGIUNGE

al medesimo soggetto di pagare la somma di euro 44.800,00 (quarantaquattromilaottocento), secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 29 settembre 2016

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Bianchi Clerici

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia