[doc. web n. 6700428]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di a F2F Communications s.r.l. e Fastweb s.p.a. - 15 giugno 2017

Registro dei provvedimenti
n. 272 del 15 giugno 2017

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, in relazione a una segnalazione relativa alla ricezione, da maggio ad agosto 2013, sul numero di utenza telefonica fissa, di n. 6 comunicazioni di carattere commerciale indesiderate, l´Ufficio del Garante, all´esito di un´attività istruttoria, ha accertato, con nota n. 171110/91314 datata 30 maggio 2014, che F2F Communications s.r.l. P.Iva: 10139621006, con sede in Roma, via del Grano n. 1/b, in persona del legale rappresentante pro-tempore, designata responsabile del trattamento dei dati da Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 quale titolare del medesimo trattamento, posto in essere un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di chiamate promozionali sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito "Codice");

VISTO il verbale nr. 23010/91314 datato 24 luglio 2014, che qui si intende integralmente richiamato, con cui è stata contestata a F2F Communications s.r.l.  nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e alla Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, la violazione amministrativa prevista dal combinato disposto dell´art. 162, commi 2-bis e 2 quater del Codice, per aver posto in essere un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di chiamate promozionali sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposti ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per la violazione amministrativa nei confronti di F2F Communications s.r.l.  nella sua qualità di responsabile del trattamento dei dati/trasgressore e a Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento/obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981 e rilevato dal predetto rapporto che non risultano essere stati effettuati i pagamenti in misura ridotta;

VISTI lo scritto difensivo datato 7 agosto 2014 relativo al verbale di contestazione n. 23010/91314 datato 24 luglio 2014, con il quale F2F Communications s.r.l., nella sua qualità di trasgressore, nel ribadire quanto già acclarato in sede di accertamento della violazione contestata sia circa il fatto che "(…) l´illecito contestato (…) sia stato originato da un mero errore di digitazione  da parte dell´operatore (…). A questo primo errore ha fatto seguito l´attività condotta da un addetto  (…) che ha effettuato del tutto arbitrariamente e al di fuori delle regole di condotta  e delle istruzioni  fornite da F2F, le successive chiamate (…)" sia che "(…) sulla vicenda, non si può non segnalare che l´illecito contestato rappresenta un episodio isolato (…)", ha evidenziato come "(…) i ripetuti tentativi di contatto successivi al primo, potrebbero essere stati originati (…) da una errata valutazione in ordine al fatto che dell´ Ente (segnalante), alla luce delle modifiche normative intervenute nel dicembre 2011 (c.d. Decreto Salva Italia), potesse essere considerato come un soggetto fuori dal perimetro di applicazione della normativa a tutela della riservatezza e che quindi la numerazione fosse liberamente utilizzabile e, di conseguenza, il contatto potesse essere effettuato senza particolari cautele". Venendo alla circostanza adombrata nel verbale di contestazione come una sorta di omissione di controllo nei confronti dell´operato dei propri collaboratori, giova (…) sottolineare la circostanza che mediamente nelle attività di Call Center sono coinvolti tra i 200 e i 300 operatori (…)";

VISTO, altresì, lo scritto difensivo datato 15 settembre 2014 con il quale Fastweb s.p.a. nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6 della legge n. 689/1981, in relazione alla contestazione n. 23010/91314 datato 24 luglio 2014, nell´evidenziare che "(…) non ha fornito la numerazione in questione a F2F Communications s.r.l.", riguardo l´ascritta responsabilità solidale di cui al citato art. 6 della legge n. 689/1981, ha rilevato come "La ratio delle previsioni sulla responsabilità solidale (…) non stà nel garantire il pagamento in caso di insolvenza del responsabile. La norma mira a evitare che la violazione, comunque accertata, resti priva di conseguenze sanzionatorie (…)", ove "(…) questa eventualità è difficilmente immaginabile nel rapporto titolare (Fastweb s.p.a.)/responsabile (F2F Communications s.r.l.) (…)".

Inoltre ha evidenziato come "Se il responsabile ha agito di propria iniziativa, uscendo dal perimetro tracciato dal titolare, non si potrà più dire che egli abbia operato da responsabile. (…) Se ne dovrebbe ricavare che venga meno anche il rapporto di autorità direzione e vigilanza e che comunque non vi sia spazio per applicare l´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981".

Ha rilevato altresì come l´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 "(…) estende l´obbligo di pagamento alla persona, espressione che – nel sistema della legge n. 689/1981, di per sé incardinato sulla responsabilità principale delle sole persone fisiche – non comprende di regola le persone giuridiche. Non a caso, quando lo stesso art. 6 intende evocare tali soggetti lo fa esplicitando la natura giuridica della personalità (v. il comma 3)". Ne discende che "I rapporti di autorità, direzione, vigilanza considerati dall´art. 6, comma 2, appaiono di tipo forte e non a caso sono in genere individuati o in rapporti (…) di lavoro subordinato nell´ambito di organizzazioni in cui sussistano veri e propri poteri gerarchici".

Sempre con riferimento all´applicabilità dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981, ha rilevato che se trovasse comunque applicazione la richiamata disciplina, "(…) FASTWEB potrebbe essere esentata dalla responsabilità dimostrando di non aver potuto impedire il fatto" in ragione del fatto che: "L´atto di contestazione non contempla la responsabilità di FASTWEB a titolo principale né contiene rilievi sull´applicazione degli artt. 28 – 29 del decreto n. 196"; "(…) la condotta contestata all´agenzia (F2F Communications s.r.l.) appare il frutto di comportamenti estemporanei, eventualmente imputabili a negligenza o disattenzione di singoli addetti, comunque in ambiti del tutto estranei a quello che era il perimetro di attività demandato da FASTWEB"; "Nell´ambito di organizzazioni complesse (…) simili comportamenti estemporanei (…) non possono per definizione essere impediti caso per caso", ove, in ragione di tali argomentazioni, ha osservato come, anche nell´ambito delle attività ispettive svolte dal Garante, in data 6 e 7 maggio 2014, "(…) il dovere massimo di diligenza che si può chiedere al titolare deve allora essere valutato in termini di adeguatezza dei processi, ove gli stessi siano stati strutturati in modi da prevenire – per quanto nelle disponibilità del titolare medesimo – la commissione dell´illecito", per cui "(…) FASTWEB rileva di aver approntato tutte le misure concretamente realizzabili per evitare l´illecito". Diversamente opinando, "(…) FASTWEB  ritiene che applicare la responsabilità ex art. 6, comma 2, l. n. 689/1981 vorrebbe dire sostituire alla presunzione normativa – che ammette prova contraria – una responsabilità propriamente oggettiva";

TENUTO CONTO, inoltre, della nota datata 14 luglio 2014 dalla quale Fastweb s.p.a., relativamente alla responsabilità solidale disciplinata dall´art. 6 della legge n. 689/1981, ha tratto le argomentazioni riproposte tal quali nella citata memoria difensiva datata 15 settembre 2014;

RITENUTO che, in relazione al verbale di contestazione nr. 23010/91314 datato 24 luglio 2014 le argomentazioni addotte da F2F Communications s.r.l. non risultano idonee ad escludere la responsabilità in relazione a quanto contestato.
La società, oltre a non fornire alcun elemento dirimente volto a confutare quanto accertato dall´Ufficio ai sensi dell´art. 13 della legge n. 689/1981, non ha proposto alcun elemento aggiuntivo rispetto a quelli già valutati nell´ambito del procedimento amministrativo della segnalazione definita dal competente Dipartimento di questa Autorità con la nota nr. 17107/91314 del 30 maggio 2014. Ne consegue che, così come puntualmente riportato nel verbale di contestazione, deve essere ribadito l´assunto in base al quale "(…) a nulla rilevando le dichiarazioni, peraltro contraddittorie, circa eventuali errori di digitazione relativi al primo contatto e l´asserita iniziativa personale (reiterata) di un proprio collaboratore, in ordine alla quale la società non ha fornito specifici elementi idonei a comprovare l´adozione di ogni cautela e accorgimento volto a prevenire e/o impedire condotte improprie degli incaricati".

Inoltre, riguardo quanto argomentato circa la ricorrenza, nel caso di specie, della disciplina dell´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981, deve essere considerato il fatto che, anche alla luce della pluralità delle condotte contestate, la suddetta società ha giustificato gli intervenuti contatti con le medesime motivazioni, ove tale evidenza, accertando la sistematicità della condotta oggetto di contestazione, non consente di qualificare alcun elemento costitutivo della disciplina sull´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981, atteso che l´errore sulla liceità del fatto, comunemente indicato come buona fede, può rilevare come causa di esclusione della responsabilità solo quando esso risulti incolpevole. A tal fine occorre, cioè, un elemento positivo idoneo ad indurre un errore siffatto, non ovviabile dal trasgressore con l´ordinaria diligenza (Cass. Civ. sez. I del 21 febbraio 1995 n. 1873; Cass. Civ. sez II del 13 marzo 2006, n. 5426), elemento che non è riscontrabile nel caso di specie.

Si ribadisce inoltre, così come puntualmente indicato nel verbale di contestazione in parola, come la società ritenga erroneamente non qualificabile come interessato, ai sensi dell´art. 4, comma 1, lett. i) del Codice, l´ENTE/segnalante. Nel caso di specie trova applicazione il regime regolato dall´art. 130, comma 3-bis del Codice, atteso che la società, a fronte dei trattamenti oggetto di contestazione, ricade nell´obbligo di acquisizione del consenso del "contraente" (Ente iscritto all´elenco abbonati paginegialle.it) per comunicazioni commerciali, così come peraltro stabilito dal Garante con provvedimento n. 262 del 20 settembre 2012 (in www.gpdp.it., doc. web n. 2094932), indipendentemente dalla natura giuridica (persona fisica o persona giuridica) dello stesso;

RITENUTO che, in relazione al verbale di contestazione n. 23010/91314 datato 24 luglio 2014 le argomentazioni addotte da F2F Communications s.r.l. non risultano idonee, anche in ragione di ulteriori comunicazioni telefoniche indesiderate di natura promozionale effettuate nei confronti di altro segnalante, a ravvisare i presupposti applicativi dei casi di minore gravità di cui all´art. 164-bis, comma 1 del Codice;

RITENUTO, altresì, che, sia le argomentazioni prodotte da Fastweb s.p.a. relative alla contestazione nr. 23010/91314 datata 24 luglio 2014 che quelle argomentate nella nota datata 14 luglio 2014, non risultano idonee ad escludere la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 in relazione a quanto contestato. Posto che quanto osservato circa il fatto che Fastweb s.p.a."(…) non ha fornito la numerazione in questione all´agenzia (F2F Communications s.r.l.)" risulta inconferente rispetto all´ascritta responsabilità solidale di cui al citato art. 6 (come meglio si dirà successivamente), giova preliminarmente rilevare come, in ordine a quanto argomentato circa la violazione del principio di personalità di cui all´art. 2 della legge n. 689/1981, la disciplina dettata dal Codice costituisce lex specialis rispetto alle previsioni della legge n. 689/1981 in quanto fonte di pari grado richiamabile, per effetto dell´art. 166 del Codice, solo "in quanto applicabile". Il Codice dispone che gli adempimenti siano posti in essere, in primo luogo, dal titolare del trattamento che, secondo quanto è previsto all´art. 28 del Codice, quando il trattamento è effettuato da una persona giuridica, da una pubblica amministrazione o da un qualsiasi altro ente, associazione od organismo, titolare del trattamento è "l´entità nel suo complesso". Il titolare del trattamento può, nell´ambito del potere di organizzazione del trattamento dei dati, delegare l´assolvimento di taluni adempimenti anche a persone (fisiche o giuridiche) individuate, ai sensi dell´art. 29 del Codice, quali responsabili del trattamento, vigilando, anche periodicamente, sull´osservanza delle istruzioni impartite. Ne discende che, sia la responsabilità delle condotte costituenti illecito amministrativo sanzionabili con il pagamento di una somma di denaro sia la responsabilità derivante dall´obbligazione in solido, sono legittimamente ascrivibili, come nel caso di specie, a due distinte persone giuridiche delle quali una F2F Communications s.r.l./trasgressore e l´altra Fastweb s.p.a./obbligato in solido. L´Ufficio del Garante, quindi, ha puntualmente rilevato, sulla base della documentazione acquisita in atti, i ruoli e le rispettive responsabilità derivanti dalla condotta contestata. F2F Communications s.r.l., quale responsabile del trattamento formalmente designata, avendo agito al di fuori delle istruzioni impartite da Fastweb s.p.a. quale titolare del trattamento di dati, è stata qualificata quale trasgressore a cui è attribuita la responsabilità per la condotta oggetto di contestazione, senza che alcuna censura in ordine alla condotta illegittima fosse ascritta a Fastweb s.p.a..

Fastweb s.p.a. è chiamata, invece, a rispondere a titolo di responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 della legge n. 689/1981 in quanto, diversamente da quanto evidenziato nelle memorie difensive sopra richiamate, nel caso di specie sono riscontrabili gli elementi costitutivi della responsabilità ascritta non avendo la stessa dato prova di non aver potuto impedire il fatto, in base alla previsione dell´art. 6, comma 2, della citata legge n. 689/1981. Al riguardo si deve, infatti, precisare come l´eventuale svolgimento dell´attività di vigilanza da parte del titolare del trattamento – peraltro meramente e genericamente dichiarata da parte di Fastweb a.p.a., ma non dimostrata in alcun modo – non costituirebbe in ogni caso attività di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2, legge n. 689/1981, norma che richiede, invece, la diversa, (e più complessa) prova di non aver potuto impedire il fatto.

Risulta infine dirimente considerare come la rappresentata estemporaneità della condotta oggetto di contestazione e la sua conseguente impossibilità di essere impedita da parte di Fastweb s.p.a., non trovano riscontro, atteso che la vicenda oggetto di contestazione non può essere circoscritta al singolo caso cui ci si riferisce, ma deve essere ricondotta ad una attività istruttoria svolta da questa Autorità molto più ampia e volta a investigare l´attività di telemarketing della quale Fastweb s.p.a., così come nel caso di specie, è titolare del trattamento; gli esiti di tali controlli sono riportati nei verbali di operazioni compiute del 6 e 7 maggio 2014 menzionati nelle memorie difensive della società stessa. L´esame degli atti riconducibili all´attività ispettiva menzionata consente, infatti di verificare come la condotta oggetto di contestazione sia stata oggetto di numerose segnalazioni all´Autorità a fronte delle quali è stata avviata un´articolata attività istruttoria nei confronti di Fastweb, rendendo evidente che la condotta contestata non è episodica o estemporanea;

RILEVATO che F2F Communications s.r.l. ha effettuato un trattamento di dati personali finalizzato all´effettuazione di una chiamata promozionale sull´utenza telefonica fissa del segnalante, iscritta nel registro pubblico delle opposizioni di cui all´art. 130, comma 3-bis del Codice e che a Fastweb s.p.a. va ascritta la responsabilità solidale ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981;

VISTO l´art. 162, commi 2-bis e 2 quater, del Codice che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´articolo 167 del medesimo Codice (tra le quali l´art. 130) con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l´ammontare della sanzione pecuniaria con riferimento alla violazione di cui all´art. 162, commi 2-bis e 2 quater deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila);

RITENUTO, altresì, di accogliere la richiesta di rateizzazione in 10 (dieci) rate mensili dell´importo di euro 1.000, 00 (mille) ciascuna, per un importo complessivo pari a euro 10.000,00 (diecimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

ORDINA

a F2F Communications s.r.l. P.Iva: 10139621006, con sede in Roma, via del Grano n. 1/b, in persona del legale rappresentante pro-tempore, quale trasgressore e a Fastweb s.p.a. P.Iva 12878470157, con sede in Milano, via Caracciolo n. 51 in persona del legale rappresentante pro-tempore, nella sua qualità di obbligato in solido ai sensi dell´art. 6, comma 2 delle legge n. 689/1981, di pagare la somma complessiva di euro 10.000,00 (diecimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, commi 2-bis e 2 quater, del Codice, come indicato in motivazione, frazionandola, in accoglimento della richiesta di rateizzazione, in 10 rate mensili dell´importo di 1.000,00 (mille) euro ciascuna;

INGIUNGE

ai medesimi soggetti di pagare la somma di euro 10.000,00 (diecimila) secondo le modalità indicate in allegato, i cui versamenti frazionati saranno effettuati entro l´ultimo giorno del mese successivo a quello in cui avverrà la notifica della presente ordinanza, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 15 giugno 2017

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia