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Ordinanza ingiunzione nei confronti di Telenando di Sannino Caterina e C s.a.s. - 14 dicembre 2017 [8187572]

[doc. web n. 8187572]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Telenando di Sannino Caterina e C s.a.s. - 14 dicembre 2017

Registro dei provvedimenti
n. 532 del 14 dicembre 2017

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a seguito di una complessa indagine delegata di polizia giudiziaria, la Compagnia della Guardia di finanza di Nola, dopo che la Procura della Repubblica presso la Procura distrettuale antimafia di Napoli in data 15 luglio 2015 aveva concesso specifico nulla osta, con appositi atti istruttori datati 29 agosto, 15 settembre e 25 settembre 2015, ha accertato che Telenando di Sannino Caterina e C s.a.s. P.Iva: 01473211215, con sede in Terzigno (Na), via Cesare Battisti n. 10, ha provveduto, in nome e per conto del gestore telefonico Wind Telecomunicazioni s.p.a., all´intestazione, negli anni dal 2011 al 2013, di schede telefoniche a terze persone, del tutto ignare di tali attribuzioni. In particolare, dagli atti istruttori citati è stato possibile individuare 3 persone a cui, a loro insaputa, sono state intestate schede telefoniche per un numero complessivo di 7 utenze, senza che fosse stato acquisito il loro consenso ai sensi dell´art. 23 del Codice;

VISTO il verbale datato 14 ottobre 2015, che qui si intende integralmente richiamato, con cui è stata contestata a Telenando di Sannino Caterina e C s.a.s., la violazione amministrativa prevista dall´art. 162, comma 2-bis del Codice, per aver effettuato un trattamento di dati personali di:

• n. 1 persona a cui è stata intestata, a sua insaputa, una scheda telefonica (rilievo n. 1);

• n. 1 persona a cui è stata intestata, a sua insaputa, una scheda telefonica (rilievo n. 2);

• n. 1 persona a cui sono state intestate, a sua insaputa, cinque schede telefoniche (rilievo n. 3);
omettendo di acquisire il loro consenso ai sensi dell´art. 23 del medesimo Codice;

RILEVATO dal rapporto predisposto dalla Compagnia della Guardia di finanza di Nola, ai sensi dell´art. 17 della legge n. 689/1981, che non risulta effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con cui la società, nel rilevare la violazione del termine prescrizionale di cui all´art. 28 della legge n. 689/1981, ha osservato come "Il procedimento sanzionatorio è inficiato dalla violazione dei termini di legge. La legge imponeva gg. 90 per la contestazione dalla Guardia di Finanza, con  manifesta violazione della Tabella A del Regolamento 2/2007 e del Regolamento 1/2007" ove, sul punto, ha parimenti rilevato che "(…) alcune delle contestazioni sono relative a fatti e(che) sarebbero state commesse nel 2011(un´utenza telefonica relativa al rilievo n. 1 e due utenze telefoniche relative al rilievo n.3)". Ha evidenziato, altresì, come "(…) nel caso di specie si potrebbe configurare l´errore in buona fede (…) (che) (…) è stato indotto dall´uso di una schermata telematica fornita da Wind che attiva la scheda telefonica attraverso la spunta del presta consenso". Rileva, poi che "(…) per quanto attiene al sig. (…) (di cui al rilievo n. 2) è stata rinvenuta espressa manifestazione di consenso firmato per iscritto". Inoltre, lamentando la "(…) manifesta sproporzione ed eccessività delle Sanzioni irrogate", ha aggiunto "(…) che è stato effettuato un cumulo materiale ma non giuridico previsto dall´art. 8 detta ricordata Legge (legge n. 689/1981)"; la società, infine, ha richiesto la rateizzazione ai sensi dell´art. 26 della legge n. 689/1981 dell´eventuale importo della sanzione irrogata per i rilievi contestati;

VISTO il verbale dell´audizione delle parti redatto in data 6 giugno 2016 ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, nel quale la società ha sostanzialmente ribadito quanto argomentato nella memoria difensiva;

CONSIDERATO che le argomentazioni addotte non consentono di escludere la responsabilità della parte in relazione a quanto contestato.

Risulta preliminarmente necessario distinguere tra i diversi termini, uno decadenzale (90 giorni dall´accertamento della violazione alla notifica della contestazione previsto dall´art. 14 della legge n. 689/1981) e l´altro prescrizionale (5 anni dalla data di commissione della violazione alla riscossione delle somme dovute per le violazioni contestate previsto dall´art. 28 della legge n. 689/1981), richiamati nella memoria difensiva.

Relativamente al primo termine di cui all´art. 14 della legge n. 689/1981, la società ritiene erroneamente che non sia stato rispettato atteso che, così come indicato per gli effetti di cui all´art. 13 della citata legge n. 689/1981, i tre rilievi oggetto di contestazione sono stati accertati con specifici atti istruttori datati 29 agosto, 15 settembre e 25 settembre 2015, ovvero entro il termine di novanta giorni, previsto dal richiamato art. 14 della legge n. 689/1981 e ripreso pedissequamente al punto 2 recante "Termini previsti in altre disposizioni normative" della Tabella A come parte integrante del solo Regolamento n. 2/2007 del Garante, per effettuare la notifica del verbale di contestazione avvenuta in data 14 ottobre 2015, senza che, in tale ambito, la richiamata circostanza in base alla quale "(…) alcune delle contestazioni sono relative a fatti e(che) sarebbero state commesse nel 2011" abbia alcun rilievo. Sul punto, poi, risulta inconferente il richiamo al Regolamento n. 1/2007 del Garante che non prevede alcuna disciplina in ordine all´individuazione di termini afferenti il procedimento amministrativo sanzionatorio che invece, come detto, sono previsti e disciplinati dal Regolamento n. 2/2007 del Garante.

Anche riguardo il secondo termine di cui all´art. 28 della legge n. 689/1981 la società ritiene erroneamente che non sia stato rispettato, poiché, si rileva come il comma 2 del citato articolo rinvii alle regole civilistiche in materia di interruzione della prescrizione, da cui discende che in tema di sanzioni amministrative, ogni atto del procedimento previsto dalla legge per l´accertamento della violazione e per l´irrogazione della sanzione ha la funzione di far valere il diritto dell´Amministrazione alla riscossione della pena pecuniaria, in quanto, costituendo esercizio della pretesa sanzionatoria, è idoneo a costituire in mora il debitore ai sensi dell´art. 2943 c.c., con conseguente effetto interruttivo della prescrizione (Cons. Stato Sez. IV, 02/03/2011, n. 1359; T.a.r. Veneto, sez. II, 2 luglio 2003, n. 3913).

Circa le argomentazioni per le quali "(…) nel caso di specie si potrebbe configurare l´errore in buona fede (…)", si rileva come non consentano di qualificare gli elementi costitutivi della disciplina sull´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981, atteso che l´errore sulla liceità del fatto, comunemente indicato come buona fede, può rilevare come causa di esclusione della responsabilità solo quando esso risulti incolpevole. A tal fine occorre, cioè, un elemento positivo idoneo ad indurre un errore siffatto, non ovviabile dall´interessato con l´ordinaria diligenza, elemento che non è riscontrabile nel caso di specie (Cass. Civ. sez. I del 21 febbraio 1995 n. 1873; Cass. Civ. sez II del 13 marzo 2006, n. 5426)

Inoltre, si rileva l´inconferenza di quanto precisato in relazione al rilievo n. 2 circa il fatto che "(…) è stata rinvenuta espressa manifestazione di consenso firmato per iscritto", atteso che la società non tiene conto del fatto che il documento prodotto con la memoria difensiva e al quale viene fatto riferimento nel verbale di audizione, attestante la manifestazione del consenso di uno dei tre interessati, afferisce all´attivazione di un´utenza telefonica mobile corrispondente a un numero telefonico diverso da quello oggetto dello specifico rilievo n. 2.

Parimenti inconferente risulta quanto dedotto relativamente alla sproporzione dell´importo della sanzione. Sul punto si evidenzia come l´organo accertatore dell´illecito contestato non abbia alcun potere discrezionale in ordine alla determinazione dell´importo della sanzione, potendo solo indicare, come gli impone l´art. 16 della legge n. 689/1981, l´ammontare della somma necessaria al pagamento in misura ridotta utile all´eventuale estinzione del procedimento amministrativo sanzionatorio. L´applicazione dei criteri previsti dall´art. 11 della legge n. 689/1981 spetta all´autorità che, definendo il procedimento amministrativo sanzionatorio, adotta l´ordinanza ingiunzione, ovvero il Garante.

Riguardo la richiamata disciplina prevista dall´art. 8 della legge n. 689/1981, si evidenzia come, nel caso di specie, tale disposto non sia applicabile, atteso che i rilievi attengono a tre distinte condotte (azioni) ovvero l´omessa acquisizione del consenso ai sensi dell´art. 23 del Codice di tre interessati. In ragione di ciò non è applicabile il cumulo giuridico delle sanzioni previsto sia dall´art. 8, comma 1 della legge n. 689/1981 il cui presupposto è l´unicità dell´azione, sia dall´art. 8 comma 2 della medesima legge applicabile, invece, esclusivamente alle sanzioni previste in materia di previdenza e assistenza obbligatorie;

RILEVATO, pertanto, che Telenando di Sannino Caterina e C s.a.s. ha effettuato un trattamento di dati personali, attraverso l´attivazione di schede telefoniche all´insaputa degli interessati, omettendo di acquisire il consenso, in violazione dell´art. 23 del Codice;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quelle di cui all´art. 23, del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l´ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione di cui all´art. 162, comma 2-bis deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila) per ciascuno dei tre rilievi, per un importo complessivo pari a euro 30.000,00 (trentamila);

RITENUTO, altresì, di accogliere la richiesta di rateizzazione in 10 (dieci) rate mensili dell´importo di euro 3.000,00 (tremila) ciascuna, per un importo complessivo pari a euro 30.000,00 (trentamila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

ORDINA

alla Telenando di Sannino Caterina e C s.a.s. P.Iva: 01473211215, con sede in Terzigno (Na), via Cesare Battisti n. 10, in persona del legale rappresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 30.000,00 (trentamila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 162, comma 2-bis del medesimo Codice, come indicato in motivazione frazionandola, in accoglimento della richiesta di rateizzazione, in 10 rate mensili dell´importo di 3.000,00 (tremila)  euro ciascuna;

INGIUNGE

agli stessi di pagare la somma di euro 30.000,00 (trentamila) secondo le modalità indicate in allegato, i cui versamenti frazionati saranno effettuati entro l´ultimo giorno del mese successivo a quello in cui avverrà la notifica della presente ordinanza, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d. lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 14 dicembre 2017

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia