[doc. web n. 9006509]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Farmacia del Sole - 29 marzo 2018

Registro dei provvedimenti
n. 187 del 29 marzo 2018

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale; 

RILEVATO che il Nucleo Speciale Privacy della Guardia di Finanza, in esecuzione della richiesta di informazioni del Garante n. 32176/111342 del 26 ottobre 2016, formulata ai sensi dell’art. 157 del Codice a seguito di una segnalazione del 19 settembre 2016, ha svolto accertamenti, ai sensi dell’art. 13 della legge 689/1981, presso Farmacia del Sole delle dottoresse De Vito Luana e Lubelli Chiara s.n.c. P.I. 04787040759 (di seguito denominata “la Farmacia”) con sede legale in Porto Cesareo (LE), Via Ungaretti 2, formalizzati nel verbale di operazioni compiute del giorno 4 gennaio 2016 diretti a verificare la liceità dei trattamenti di dati personali effettuati dalla Farmacia, con particolare riguardo all’osservanza delle prescrizioni previste dal Provvedimento “Lo scontrino fiscale “parlante” per l’acquisto di farmaci” (in www.gpdp.it, doc. web n. 1611565) adottato dal Garante il 29 aprile 2009;

VISTI gli atti dell’accertamento ispettivo; 

CONSIDERATO che, sulla base delle dichiarazioni rese e della documentazione prodotta nel corso degli accertamenti ispettivi, è risultato che:

- la Farmacia, costituita in Porto Cesareo in data 31 marzo 2016, ha avviato l'attività in data 1 agosto 2016;

- tale esercizio commerciale ha rilasciato scontrini fiscali riportanti in chiaro la denominazione dei farmaci in luogo del numero di autorizzazione all'immissione in commercio (AIC) come prescritto dal  provvedimento del Garante “Lo scontrino fiscale “parlante” per l’acquisto di farmaci” (doc. web n. 1611565) del 29 aprile 2009, nonché dalla circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 40/E del 20 luglio 2009; 

- il rilascio degli scontrini di cui sopra è avvenuto nell’arco temporale tra il 1 agosto e il 24 settembre 2016, come rilevato dalle stampe degli scontrini, prelevate dai militari della Guardia di Finanza, dal registratore di cassa, nonché sostenuto dalla parte la quale ha dichiarato che “con riferimento al provvedimento in parola, tengo a sottolineare che dalla data di apertura della Farmacia fino a circa metà del mese di settembre, le informazioni riportate sui documenti fiscali erano, ahimè, in chiaro”;

- che dalla data del 24 settembre 2016 il sistema relativo al registratore di cassa ha prodotto i documenti fiscali con codice AIC, come previsto dalla normativa vigente; in tal senso la parte ha, infatti, dichiarato che “accorteci dell’imprecisione abbiamo provveduto a fare effettuare la correzione al sistema, contattando la software house che ce lo ha fornito e che ci presta il servizio di manutenzione”;

- la Farmacia, ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. f), e 28 del Codice, è titolare del trattamento dei dati personali dei clienti effettuato nell’esercizio della propria attività;

VISTO il verbale n. 9 del 25 gennaio 2017 del Nucleo Speciale Privacy della Guardia di Finanza con cui è stata contestata alla Farmacia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, la violazione amministrativa prevista dall’art. 162, comma 2-ter del Codice, per inosservanza delle prescrizioni del Garante, con riferimento al Provvedimento del 29 aprile 2009  “Lo scontrino fiscale “parlante” per l’acquisto di farmaci”,  adottato ai sensi dell’art. 154, comma 1, lett. c) del Codice; 

RILEVATO che dal rapporto amministrativo prot. n. 0057331/2017 del 24 aprile 2017, predisposto dal Nucleo Speciale Privacy della Guardia di Finanza ai sensi dell’art. 17 della legge 24 novembre 1981 n.689 e riferito al verbale di contestazione di violazione amministrativa n. 9 del 25 gennaio 2017, non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981; 

VISTA la memoria difensiva del 2 marzo 2017, formulata ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689/1981, con cui la parte, in riferimento alle contestazioni di cui al sopra citato verbale n. 9 del 25 gennaio 2017, ha prospettato la inoffensività della condotta tenuta (“non si comprende la ragione della irrogazione della contestata sanzione pecuniaria essendo il fatto contestato non idoneo ad arrecare pregiudizio al diritto alla riservatezza”) in quanto “ (…) la circostanza che per soli 54 giorni la Farmacia abbia emesso, per fatto incolpevole, scontrini con indicazione del nome del farmaco non ha potuto violare la privacy dell'utente per tre ragioni: a) lo scontrino è direttamente consegnato all'utente che è l'unico a conoscere il contenuto; b) l'utente ha facoltà di procedere alla dichiarazione fiscale degli oneri di acquisto; c) in caso di dichiarazione non è più necessario allegare lo scontrino”. Il difensore di parte ha, infatti, illustrato anche che, attualmente, sulla base della normativa fiscale sopravvenuta rispetto alla vicenda in questione e riguardante la dichiarazione dei redditi precompilata a partire dalle dichiarazioni per l’anno 2017 (per i redditi 2016), non è più necessario produrre lo scontrino.  “Ergo, nessun soggetto terzo  ha la possibilità in concreto di conoscere e divulgare i dati personali in questione”. 

Il difensore di parte ha, altresì, invocato “(…) la assoluta buona fede della Farmacia Del Sole la quale, una volta constatata la stampa in chiaro della denominazione dei farmaci sullo scontrino, si è immediatamente attivata sollecitando l'intervento del fornitore e manutentore del software di gestione al fine di correggere l'algoritmo della fase di elaborazione dello scontrino(…)”; l’errore scusabile, secondo la parte “(…) è stato determinato da una esclusiva responsabilità del fornitore della software house (seppur tra i più accreditati del settore -CSF- ) per aver fornito un programma, all’epoca, non rispondente alle prescrizioni normative in materia di privacy”.

LETTO il verbale di audizione del 20 giugno 2017, svoltasi ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689/1981, in cui la Farmacia ha confermato quanto già in precedenza rappresentato, evidenziando, in particolare, sia che il sistema fornito dalla ditta -CSF- era rispondente alle caratteristiche e alla normativa prevista dal Ministero della Sanità - come riscontrato dalla licenza d'uso del software “Sistema F Platinum” del 15 giugno 2016 prodotta in sede di audizione - sia di essersi prontamente attivata con tale ditta (in data 23 settembre 2016), affinché quest’ultima rettificasse le impostazioni per la stampa degli scontrini. Solo successivamente (in data 9 ottobre 2016) alla Farmacia era pervenuta una segnalazione di un utente che lamentava l'emissione degli scontrini con l'indicazione in chiaro del nome del farmaco;

VISTA la richiesta formulata dalla Parte per i motivi sopra esposti, consistente nell’archiviazione del procedimento sanzionatorio o in subordine nell'applicazione del minimo della sanzione edittale, ridotta ai sensi dell'articolo 164-bis, comma 1, del Codice, tenuto anche conto sia “della buona fede, dell’assenza dell'elemento psicologico e delle iniziative prontamente intraprese al fine della rimozione delle conseguenze dell’errata impostazione delle procedure software” sia  del fatto che “al fine della quantificazione della sanzione eventualmente applicata, (…) la farmacia ha avviato la propria attività il primo agosto 2016 e pertanto dal punto di vista economico è ancora in una fase di start-up”;

RITENUTO che le argomentazioni addotte dalla Farmacia nello scritto difensivo e nel corso dell’audizione, sopra menzionati, rivolte a dimostrare l’infondatezza di quanto contestato con il verbale n. 9 del 25 gennaio 2017, non risultano idonee a determinare l’archiviazione del procedimento sanzionatorio.

Infatti, in ordine alla prospettata inoffensività della condotta posta in essere, in considerazione di quanto evidenziato dalla parte per cui “lo scontrino è direttamente consegnato all'utente che è l'unico a conoscere il contenuto”, non si contesta un illecito trattamento di dati realizzato attraverso la comunicazione a terzi dei dati personali, anche sensibili, dei clienti, quanto il non aver ottemperato a una prescrizione dell’Autorità stabilita per la protezione dei dati personali dei cittadini contribuenti in occasione dell’adempimento del dovere sopra citato, da parte del cittadino, di presentazione della dichiarazione reddituale annuale.  Appare opportuno evidenziare, infatti, che il Garante, con il citato provvedimento del 29 aprile 2009 ha rilevato chiaramente che le farmacie che emettono scontrini fiscali per l'acquisto di farmaci ai fini della detrazione o della deduzione delle spese sanitarie devono adeguarsi alle indicazioni dell'Agenzia delle Entrate (v.  citata Circolare numero 40/E del 20 luglio 2009), riportando sugli stessi scontrini, in luogo della menzione in chiaro della denominazione commerciale del farmaco, esclusivamente il numero di autorizzazione all'immissione in commercio (AIC), oltre al codice fiscale del destinatario, alla natura e alla quantità dei medicinali acquistati.

Quanto alla buona fede, la Farmacia, in qualità di Titolare del trattamento esercente un’attività, potendo vedere che gli scontrini emessi riportavano dati personali, anche sensibili, in chiaro - nonostante il sistema di emissione degli stessi fosse stato istallato da una ditta accreditata e osservante le normativa “prevista dal Ministero della Sanità” - avrebbe comunque dovuto essere a conoscenza della disciplina di settore, quale quella contenuta nel citato provvedimento del Garante e richiamata dalla Circolare n.40/E della Agenzia delle Entrate. A fronte di ciò, viene meno la rilevanza della invocata buona fede e dell’errore scusabile; infatti, secondo consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, formatasi in relazione all’art. 3 della legge n. 689/1981, l’errore può ritenersi scusabile, e quindi sussistere la buone fede, quando tale errore si fonda su un elemento positivo, estraneo all’agente e idoneo a determinare in lui la convinzione della liceità del suo comportamento. Tale elemento positivo deve risultare non ovviabile dall’interessato con l’uso dell’ordinaria diligenza. La Farmacia, rivestendo a tutti gli effetti la qualifica di titolare del trattamento, era tenuta, diligentemente, a conoscere e a provvedere agli adempimenti richiesti dalla normativa applicabile nella materia di cui si tratta.

RILEVATO, quindi, che la Farmacia, sulla base delle considerazioni sopra richiamate, risulta aver commesso, in qualità di titolare del trattamento, ai sensi dell’art. 4, comma 1, lett. f), e 28 del Codice, la violazione amministrativa prevista dall’art. 162, comma 2-ter del Codice, per inosservanza del provvedimento del Garante del 29 aprile 2009  “Lo scontrino fiscale “parlante” per l’acquisto di farmaci” adottato ai sensi dell’art. 154, comma 1, lett. c) del Codice; 

VISTO l’art. 162, comma 2-ter, del Codice che punisce l’inosservanza dei provvedimenti del Garante di prescrizione di misure necessarie di cui all’art. 154, comma 1, lett. c) del medesimo Codice con la sanzione da trentamila a centottantamila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell’ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 689/1981, dell’opera svolta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che, pertanto, in tal caso, in ragione dei suddetti elementi valutati nel loro complesso, per la quantificazione della sanzione pecuniaria si ritiene di applicare l’art. 162, comma 2-ter, in combinato disposto con l’art. 164-bis, comma 1, per cui l’importo minimo pari a euro 30.000,00 è ridotto dei due quinti per una cifra pari a euro 12.000,00 (dodicimila), tenuto conto sia che la Farmacia, accortasi della violazione, si è prontamente attivata richiedendo l'intervento del fornitore e manutentore del software in uso al fine di correggere l'algoritmo relativo all’elaborazione dello scontrino sia delle condizioni economiche della stessa, trattandosi di esercizio commerciale in fase di avvio; 

RITENUTO, quindi, di dover determinare, ai sensi del sopra citato art. 11 della l. n. 689/1981, l’ammontare della sanzione pecuniaria nella misura di euro 12.000,00 (dodicimila) per la violazione di cui all’art. 162, comma 2-ter del Codice;

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge n. 689/1981 e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell’Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell’art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la prof.ssa Licia Califano;

ORDINA

a Farmacia del Sole delle dottoresse De Vito Luana e Lubelli Chiara s.n.c. - P.I. 04787040759 - con sede legale in Porto Cesareo (LE), Via Ungaretti 2, di pagare la somma complessiva di euro 12.000,00 (dodicimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall’art. 162, comma 2-ter in combinato disposto con l’art. 164-bis, comma 1, del Codice come indicato in motivazione; 

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 12.000,00 (dodicimila), secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l’adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall’art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689. 

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lgs. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all’autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all’estero.

Roma, 29 marzo 2018

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Califano

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia