[doc. web n. 9027220]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Emanuele Colla - 12 aprile 2018

Registro dei provvedimenti
n. 219 del 12 aprile 2018

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti, e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, sulla scorta degli elementi acquisiti nell’ambito di un’attività di polizia giudiziaria a fronte della presentazione di una querela da parte di un interessato, la Legione Carabinieri Liguria – Stazione di Genova Molassana, ha accertato, mediante escussione a verbale di altre sommarie informazioni ex art. 351 c.p.p. in data 2 ottobre 2016, che il sig. Emanuele Colla cod. fisc.: CLL MNL 77D27 D969I nella sua qualità di legale rappresentante dell’Impresa Individuale Colla Emanuele P.Iva: 02216680997, con sede in Genova, via Molassana n. 118 H, quale dealer della società Vodafone Omnitel S.V., ha provveduto ad attivare sette schede telefoniche, di cui sei in data 26 febbraio 2016 e una in data 29 febbraio 2016, nei confronti di un soggetto puntualmente individuato che, nel citato verbale del 2 ottobre 2016, nel disconoscere la firma apposta su ciascuno dei contratti di attivazione delle schede telefoniche in argomento, ha dichiarato di non aver mai sottoscritto tali abbonamenti;

VISTI i verbali dal numero 9/87-9/2016 al n. 9/87-22/2016, che qui si intendono integralmente richiamati, con cui sono state contestate al sig. Emanuele Colla nella sua qualità di legale rappresentante dell’Impresa Individuale Colla Emanuele, quale titolare del trattamento dei dati, sette violazioni amministrative previste dall’art.161 del Codice e sette violazioni previste dall’art.162, comma 2-bis del Codice, per aver effettuato, per ciascuna scheda telefonica attivata, un trattamento di dati personali, intestandole a un soggetto terzo, omettendo di rendere l’informativa ai sensi dell’art. 13 del medesimo Codice e senza acquisire il consenso al trattamento dei dati ai sensi dell’art. 23 del Codice;

RILEVATO dal rapporto predisposto dalla Legione Carabinieri Liguria – Stazione di Genova Molassana, ai sensi dell’art. 17 della legge n. 689/1981, che non risulta effettuato il pagamento in misura ridotta per nessuna delle quattordici violazioni contestate;

VISTO lo scritto difensivo datato 24 novembre 2016 ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689/1981 nel quale l’Impresa Individuale Colla Emanuele, rilevando come l’organo accertatore abbia contestato “(…) la violazione in concorso formale di due norme cardinali del D. Lgs. n° 196/2003: 1. l’art. 162, comma 2-bis (…); 2. l’art. 161 (…)”, ha evidenziato come il querelante abbia effettivamente sottoscritto un modulo per attivazione di sim ricaricabile autorizzando il dealer (Impresa Individuale Colla Emanuele) ad effettuare tutte le operazioni necessarie per la portabilità del numero e il trasferimento del credito residuo. A fronte della pacifica sottoscrizione di tale contratto “(…) A valle dell’informativa inerente la riservatezza resa in forza del (…) punto 9 (del contratto stipulato), l’interessato (querelante) ha quindi determinato (…) il numero di sim da attivare (…) dando (oralmente) incarico allo stesso rivenditore (Impresa Individuale Colla Emanuele), poco dopo la raccolta dei suoi dati, di attivare le 7 schede in questione, utilizzabili, esclusivamente, per la navigazione in Internet (…)”. A fronte di ciò, successivamente “(…) l’interessato (querelante) resosi conto (…) di una (…) incomprensione (con il dealer ovvero l’Impresa Individuale Colla Emanuele) e ricordatosi di aver aderito all’iniziativa, si è quindi subito recato spontaneamente a rimettere detta querela (…)”.

Inoltre, con specifico riferimento alle contestazioni ai sensi dell’art. 162, comma 2-bis del Codice, l’Impresa Individuale Colla Emanuele, evidenziando gli elementi caratteristici del requisito del nocumento quale elemento essenziale posto a base delle fattispecie contestate, ne ravvisa l’insussistenza in ragione del fatto che “Nel caso di specie, l’interessato, intestatario di sette sim card rimaste inattive e custodite nei locali commerciali, non ha patito alcun danno concreto: non avendo soggetti terzi utilizzato tali schede, infatti, non si è potuta registrare alcuna attività in suo nome o spesa a suo carico”. Sul punto poi, richiamando gli ulteriori requisiti attinenti alla condotta e relativi alla comunicazione o diffusione, ha rilevato come “In assenza di espressa menzione in sede di formulazione del capo di addebito (…) il principio del favor rei imporrebbe, comunque, di applicare solo quella (sanzione) meno grave di cui alla prima alinea della norma incriminatrice (…), e ciò evidentemente a prescindere dalla circostanza che non varierebbe l’applicabilità delle corrette sanzioni amministrative”.

Diversamente, riguardo le contestazioni di cui all’art. 161 del Codice, ribadendo come “Il predetto consenso era stato prestato nell’ambito dell’attivazione di scheda sim per la portabilità del numero e contestualmente ribadito, oralmente e per facta concludentia, in sede di attribuzione, a titolo di omaggio, delle schede qui in rilievo, utilizzabili solo per la navigazione in Internet”, ha osservato come “La rimessione della querela comprova, (…), la buona fede del dealer (Impresa Individuale Colla Emanuele), incorso a tutto voler concedere in errore ampiamente scusabile circa l’estensione dell’informativa ex art. 13 codice privacy resa nel medesimo contesto all’interessato (querelante) e riguardante, per l’appunto, le sopra citate offerte e iniziative di natura promozionale”;

TENUTO CONTO, altresì, della nota datata 14 marzo 2018 con la quale l’Impresa Individuale Colla Emanuele, circa i contratti di attivazione delle schede telefoniche oggetto di contestazione, ha inviato “(…) documentazione fatta dalla prof. (…), iscritta all’albo del Tribunale di Genova per le perizie grafologiche. Il documento attesta (…) che la firma apposta sulle Sim contestate, non è apposta da me”;

RILEVATO che l’Impresa Individuale Colla Emanuele, con comunicazione datata 1° dicembre 2017, ha comunicato di rinunciare alla facoltà di essere sentito ai sensi dell’art. 18 della legge n. 689/1981;

CONSIDERATO che le argomentazioni addotte consentono solo parzialmente di escludere la responsabilità in relazione a quanto contestato. Preliminarmente deve essere precisato che l’Impresa Individuale Colla Emanuele ritiene erroneamente applicata, al caso di specie, “(…) la violazione in concorso formale di due norme cardinali del D. Lgs. n° 196/2003 (…)”. In realtà il concorso formale di norme, disciplinato dall’art. 8, comma 1 della legge n. 689/1981, postula, quale elemento costitutivo, sia nel caso di concorso omogeneo che eterogeneo di norme, l’unicità dell’azione o dell’omissione. Tale elemento non è riscontrabile nel caso che ci occupa, atteso che, quelle contestate ai sensi degli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, sono condotte/azioni distinte che, pertanto, ricadono nell’ambito applicativo disciplinato dal comma 2 del citato art. 8 della legge n. 689/1981 volto a regolare il diverso istituto del concorso materiale di norme che non è applicabile alla materia della protezione dei dati personali. 

Inoltre, pur prendendo atto di quanto rappresentato circa “(…) l’informativa inerente la riservatezza resa in forza del (…) punto 9 (del contratto stipulato)” e di quanto evidenziato circa la rimessione della querela a suo tempo presentata, dalla quale è scaturito l’accertamento delle violazioni che ci occupano, si rileva come le condotte contestate ineriscano l’attivazione di schede ricaricabili all’insaputa dell’interessato, al quale, in virtù della sua inconsapevolezza, non è stata resa l’informativa ai sensi dell’art. 13 del Codice né acquisito il consenso di cui all’art. 23 del Codice, e ciò evidentemente a prescindere dall’informativa resa e dal consenso acquisito in occasione della pacifica stipula di un diverso contratto. A fronte di ciò la rimessione della querela, oltre a non aver prodotto alcun effetto sotto il profilo del procedimento penale che, alla luce del reato ascritto di cui all’art. 494 c.p., è procedibile d’ufficio, non riverbera nemmeno sul procedimento amministrativo sanzionatorio in quanto distinto e separato da quello penale. D’altro canto, sul punto, giova osservare come l’organo accertatore abbia tanto opportunamente quanto evidentemente valutato la presentazione della rimessione della querela avvenuta prima (in data 3 ottobre 2016) della redazione dei verbali di accertamento delle violazioni che ci occupano (tutti in data 26 ottobre 2016).

Si rileva altresì, come, ferme restando le sopracitate argomentazioni anche in relazione a quanto dedotto riguardo le contestazioni di cui all’art. 161 del Codice, relativamente alle motivazioni evidenziate con specifico riferimento alle contestazioni ai sensi dell’art. 162, comma 2-bis del Codice, se ne rileva l’inconferenza, atteso che nessuno degli elementi richiamati costituisce elemento costitutivo dell’illecito oggetto di contestazione.

Riguardo il contenuto della nota inviata dal trasgressore in data 14 marzo 2018, si osserva come i sette contratti di attivazione delle schede telefoniche oggetto di contestazione di cui al verbale di sequestro di corpo del reato ex art. 354, comma 2 c.p.p. operato in data 3 ottobre 2016 nei confronti di Emanuele Colla nella sua qualità di legale rappresentante dell’Impresa Individuale Colla Emanuele, risultano tutti privi, al punto 10 recante “Il rivenditore autorizzato, di sottoscrizione (firma autografa) ancorchè compilati con gli estremi del rivenditore (dealer) medesimo;

RILEVATO, tuttavia, che i Carabinieri di Molassena, nell’accertare le violazioni contestate, le hanno messe in relazione alle 7 utenze telefoniche attivate all’insaputa del querelante, non considerando che i rilievi mossi, invece, devono essere messi in relazione al numero di interessati (nel caso di specie uno) all’insaputa dei quali le utenze sono state attivate. Ne discende che, ai fini di una puntuale attuazione delle norme regolanti il settore, le fattispecie oggetto di contestazione, correttamente individuate dall’organo accertatore, non possono essere 14 (7 per violazione dell’art. 161 e 7 per violazione dell’art. 162, comma 2-bis), bensì 2 di cui: una sanzionata dall’art. 161 del Codice per non aver reso l’informativa all’interessato (querelante) ai sensi dell’art. 13 a fronte dell’attivazione di 7 schede sim ricaricabili; una sanzionata dall’art. 162, comma 2-bis del Codice, per non aver acquisito il consenso dell’interessato ai sensi dell’art. 23 a fronte dell’attivazione delle medesime 7 schede sim ricaricabili. Per tali ragioni, anche tenuto conto del principio a più riprese asserito dalla Corte di Cassazione secondo il quale è la puntuale individuazione della condotta l’elemento valutativo circa la validità della contestazione (Cass. civ. II sez. n. 23860 del 15 novembre 2011; Cass. civ.I sez. n. 7123 del 29 marzo 2006), le contestazioni dalla numero 9/87-11/2016 alla n. 9/87-22/2016 devono ritenersi assorbite dalle contestazioni n. 9/87-9/2016 (violazione di cui all’art. 161 del Codice) e n. 9/87-10/2016 (violazione di cui all’art. 162, comma 2-bis del Codice);

RILEVATO, pertanto, che l’Impresa Individuale Colla Emanuele ha effettuato un trattamento di dati personali, attraverso l’attivazione di schede telefoniche all’insaputa di un interessato, omettendo di rendergli l’informativa, in violazione dell’art. 13 del Codice e di acquisire il consenso, in violazione dell’art. 23 del Codice;

VISTO l’art. 161 del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni di cui all’art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l’art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell’art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all’art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell’ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell’art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell’opera svolta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore e che pertanto l’ammontare delle sanzioni pecuniarie: con riferimento alla violazione di cui all’art. 161 devono essere quantificati nella misura di euro 6.000,00 (seimila); con riferimento alla violazione di cui all’art. 162, comma 2-bis deve essere quantificato nella misura di euro 10.000,00 (diecimila), per un importo complessivo pari a euro 16.000,00 (sedicimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell’Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell’art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

ORDINA

ad Emanuele Colla cod. fisc.: CLL MNL 77D27 D969I nella sua qualità di legale rappresentante dell’Impresa Individuale Colla Emanuele P.Iva: 02216680997, con sede in Genova, via Molassana n. 118 H, di pagare la somma complessiva di euro 16.000,00 (sedicimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dall’art. 161 e 162, comma 2-bis, del Codice;

INGIUNGE

al medesimo soggetto di pagare la somma di euro 16.000,00 (sedicimila), secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l’adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall’art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all’autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all’estero.

Roma, 12 aprile 2018

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia