[doc. web n. 3494374]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Future srl - 24 luglio 2014

Registro dei provvedimenti
n. 381 del 24 luglio 2014

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

RILEVATO che, a fronte di tre segnalazioni pervenute all´Autorità con le quali veniva lamentata la ricezione di telefonate promozionali indesiderate effettuate nell´interesse di diversi operatori telefonici (TeleTu Spa e Wind Telecomunicazioni Spa), l´Ufficio avviava diverse istruttorie volte a verificare il rispetto della normativa in materia di protezione dati personali, con riferimento all´attività di telemarketing. Le segnalazioni in particolare provenivano da: Francesco Ruga (27/08/2011); Agenzia Full Service (29/07/2011); Fabrizio Gori (2/08/2011);

RILEVATO che, al fine di accertare i fatti, il Dipartimento comunicazioni e reti telematiche inviava a Future srl (di seguito Future), in fallimento dalla data del 18/4/2014, con sede in Roma (RM), Circonvallazione Clodia 163/171 P. I. 11477261009, diverse richieste di informazioni, in relazione alle singole segnalazioni ricevute, dirette a verificare le modalità di acquisizione dei dati degli interessati nonché le modalità con cui era stata resa l´informativa e raccolto il consenso all´attività di telemarketing;

PRESO ATTO delle risposte fornite dalla predetta società che dichiarava, con riferimento a tutte e tre le segnalazioni di prendere "atto delle lamentele ricevute dai soggetti contattati dal nostro Call Center e, con riferimento alle medesime, Vi informiamo di aver immediatamente provveduto ad eliminare i nominativi dei soggetti interessati dai nostri terminali." Che i nominativi delle persone contattate "vengono direttamente forniti alla nostra società dal cliente […], su indicazione del[la] quale i nostri operatori provvedono a contattare gli stessi", senza tuttavia fornire alcun elemento di chiarimento o di supporto probatorio rispetto a tale informazione;

VISTI i verbali n. 6493/76012 del 12 marzo 2012 e n. 7916/75473 del 26 marzo 2012 (che qui devono intendersi integralmente richiamati) con i quali è stata contestata a Future, nella persona del legale rappresentante pro-tempore, la violazione amministrativa prevista dall´art. 162, comma 2-quater del d. lgs. 30 giugno 2003 n. 196, recante il Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito "Codice"), in relazione all´art. 130, comma 3-bis, con riferimento al trattamento dei dati di due dei segnalanti (Agenzia Full Service e Ruga) il cui numero di telefono risultava iscritto al Registro delle opposizioni, informandola altresì della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge 24 novembre 1981 n. 689;

VISTO il verbale n. 5932/75907 del 6 marzo 2012 (che qui deve intendersi integralmente richiamato) con cui è stata contestata a Future, nella persona del legale rappresentante pro-tempore, la violazione amministrativa prevista dall´art. 161 del Codice, in relazione all´art. 13, e 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 23 e 130, con riferimento al trattamento dei dati di uno dei segnalanti (Gori) intestatario di un´utenza telefonica mobile, informandola altresì della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge 24 novembre 1981 n. 689;

ESAMINATI i rapporti predisposti ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981 n. 689 dall´Ufficio del Garante, dai quali non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta con riferimento a nessuna delle contestazioni sopra richiamate;

RILEVATO che il trasgressore ha inviato scritti difensivi in data 13/3/2012, con riferimento al verbale n. 5932/75907 del 6 marzo 2012 e, in data 10 aprile 2012, con riferimento ai verbali 6493/76012 del 12 marzo 2012 e n. 7916/75473 del 26 marzo 2012, nei quali, per quanto riguarda le contestazioni oggetto della presente ordinanza, ha rappresentato che: le segnalazioni, pur essendo successive alla data di costituzione della società (avvenuta come da visura della Camera di commercio l´1/7/2011), "hanno ad oggetto attività di teleselling effettuate antecedentemente da parte della Call 5 srl (già Blue Call srl)"; le violazioni sarebbero state contestate tardivamente rispetto ai termini di cui all´art. 14 della legge 689/81, "determinando di conseguenza l´estinzione della relativa obbligazione di pagamento…la contestazione n. 5932/75907 risale alla segnalazione del 27 settembre 2011 ed è stata notificata in data 6 marzo 2011 [rectius 2012] ... la contestazione n. 6493/76012 risale alla segnalazione del 4 agosto 2011 ed è stata notificata in data 20 marzo 2012 la contestazione n. 7916/75473 risale alla segnalazione del 27 agosto 2011 ed è stata notificata in data 26 marzo 2012"; l´erronea quantificazione delle sanzioni in quanto applicate in misura superiore al minimo edittale senza alcuna motivazione; la mancata applicazione dell´art. 8 della legge 689/81 (cumulo giuridico) in quanto le violazioni contestate risultano essere state commesse sotto una condotta unitaria ed essere frutto di un unico disegno: "trattasi nello specifico di singole violazioni commesse in un ristretto arco di tempo e aventi ad oggetto le identiche disposizioni di legge";

RITENUTO che quanto rappresentato negli scritti difensivi non consente di superare i rilievi mossi con le contestazioni richiamate nella presente ordinanza per i seguenti motivi. Per quanto riguarda il primo profilo (riferibilità delle chiamate ad altro soggetto), si evidenzia che: le violazioni oggetto dei procedimenti definiti con la presente ordinanza risultano commesse successivamente alla data dell´1/7/2011 di costituzione della società. A tal fine si è tenuto conto non tanto della data di invio della segnalazione ma di quella di ricezione delle telefonate così come indicata dai segnalanti (2/8/2011 per Gori; 25-27-28/7/2011 per l´Agenzia Full Service e 27/8/2011 per Ruga); le chiamate risultano effettuate da una numerazione telefonica riconducibile a Future (0984488); è pacifico che Future forniva, all´epoca dei fatti, un servizio di call center per la promozione dei servizi di vari operatori e agiva, al riguardo, sulla base di appositi contratti, in qualità di responsabile del trattamento delle predette società. Tali elementi risultano documentati in atti sulla base di elementi istruttori forniti dagli operatori medesimi (tra le varie comunicazioni di contenuto analogo si indicano quella del 22 dicembre 2011 proveniente da TeleTu Spa - fascicolo 75907 - e quella del 24 novembre 2011 di Wind Telecomunicazioni Spa - fascicolo 76012). Conclusivamente sul punto occorre rappresentare che Future, nel corso dell´istruttoria, non ha mai negato di aver effettuato le chiamate promozionali ai numeri dei segnalanti come risulta dalle risposte fornite agli atti dei diversi fascicoli in argomento. Non può neanche essere condiviso quanto argomentato circa il mancato rispetto dei termini previsti dall´art. 14 della legge n. 689/1981, atteso che il dies a quo per la notificazione della contestazione va correttamente individuato nella data di accertamento della violazione e questa deve intendersi come la data in cui sono stati acquisiti e valutati dall´organo accertatore tutte le circostanze di fatto e gli elementi di diritto rilevanti ai fini dell´individuazione di una condotta sanzionata quale illecito amministrativo (ex multis Cass. Civ. 12830/06). Nel caso in esame le violazioni, così come riportato nei verbali di contestazione, sono state accertate, ai sensi dell´art. 13 della legge n. 689/1981, dal Dipartimento comunicazione e reti telematiche con le note del 22 dicembre 2011 (contestazione n. 6493/76012 e 5932/75907) e del 24 febbraio 2012 (contestazione n. 7916/75473) a conclusione delle diverse istruttorie preliminari avviate con specifiche richieste di informazioni. Il Dipartimento attività ispettive e sanzioni ha proceduto pertanto a notificare le predette contestazioni nel rispetto del termine previsto dall´art. 14 della legge n. 689/1981 e, in particolare: la contestazione 5932/75907, in data 6 marzo 2012; la contestazione 6493/76012, in data 12 marzo 2012; la contestazione 7916/75473, in data 26 marzo 2012. Riguardo l´erronea quantificazione delle sanzioni applicate in sede di contestazione, si osserva come l´Ufficio del Garante, quale organo accertatore dell´illecito contestato, non ha alcun potere discrezionale in ordine alla determinazione dell´importo della sanzione, potendo solo indicare, come gli impone l´art. 16 della legge n. 689/1981, l´ammontare della somma necessaria al pagamento in misura ridotta utile all´eventuale estinzione del procedimento amministrativo sanzionatorio. Si evidenzia, infine, l´inconferenza di quanto argomentato in ordine alla disciplina di cui all´art. 8 della legge n. 689/1981, in quanto la materia della tutela dei dati personali non rientra tra quelle previste dall´art. 8, comma 2, della legge n. 689/1981 che, invece, inerisce la sola materia della previdenza e assistenza obbligatorie. Tale evidenza impedisce di applicare, alle sanzioni previste dal Codice, l´istituto del concorso materiale, contraddistinto dagli elementi della "pluralità di azioni esecutive di un medesimo disegno". Né risulta applicabile al caso di specie l´istituto del concorso formale di cui all´art. 8, comma 1 della legge n. 689/1981, il cui presupposto applicativo è "l´unicità dell´azione o omissione", mentre le fattispecie contestate sono sostanziate da condotte omissive diverse (sul punto vedasi ordinanza del 30 dicembre 2011 pubblicata sul sito www.garanteprivacy.it [doc. web n. 1892823]);

RILEVATO, pertanto, che Future ha effettuato un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) finalizzato all´esecuzione di telefonate promozionali per conto di vari operatori in violazione del diritto di opposizione manifestato da due dei segnalanti (Agenzia Full Service e Ruga) mediante iscrizione al Registro pubblico delle opposizioni, ai sensi dell´art. 130, comma 3-bis, del Codice;

RILEVATO, altresì, che Future ha effettuato un trattamento di dati personali (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) finalizzato all´esecuzione di telefonate promozionali per conto di TeleTu all´utenza telefonica mobile intestata a uno dei segnalanti (Gori) senza aver reso una preventiva informativa allo stesso ai sensi dell´art. 13 del Codice e senza aver acquisito e documentato un idoneo consenso necessario ai sensi dell´art 23 e 130 del Codice;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, che punisce la violazione delle disposizioni indicate negli artt. 23 e 130, come richiamato dall´art. 167, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-quater, del Codice, che punisce la violazione del diritto di opposizione di cui all´art. 130, comma 3-bis, del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da diecimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell´ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, dell´opera svolta dall´agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

RITENUTO che, pur avendo la società commesso le violazioni contestate per fini di lucro e avendo fornito elementi di riscontro assolutamente generici in sede istruttoria, non dimostrando peraltro di aver attuato misure idonee a prevenire ulteriori violazioni della specie, nella quantificazione delle sanzioni debba comunque essere considerato il grave stato di dissesto economico nel quale versa oggi la società per la quale il Tribunale di Milano ha dichiarato il fallimento, in data 18/4/2014;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge 24 novembre 1981 n. 689, l´ammontare della sanzione pecuniaria, nella misura di euro 10.000,00 (diecimila), per ciascuna delle due violazioni dell´art. 162, comma 2-quater, nella misura di euro 10.000,00 (diecimila) per la violazione di cui all´art. 162, comma 2-bis, e di euro 6.000,00 per la violazione di cui all´art. 161 del Codice, per un totale complessivo pari a euro 36.000,00 (trentaseimila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE prof.ssa Licia Califano;

ORDINA

a Future srl, in fallimento dalla data del 18/4/2014, con sede in Roma (RM), Circonvallazione Clodia 163/171 P. I. 11477261009, nella persona del legale rappresentante pro-tempore, di pagare la somma complessiva di euro 36.000,00 (trentaseimila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni meglio specificate in motivazione;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 36.000,00 (trentaseimila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lgs. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 24 luglio 2014

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Califano

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia