[doc. web n. 1880306]

Ordinanza ingiunzione - 29 settembre 2011

Registro dei provvedimenti
n. 356 del 29 settembre 2011

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del prof. Francesco Pizzetti, presidente, del dott. Giuseppe Chiaravalloti, vicepresidente, del dott. Mauro Paissan e del dott. Giuseppe Fortunato, componenti e del dott. Daniele De Paoli, segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto in data 1° settembre 2009 nei confronti di XX s.a.s., con sede in Udine XX, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13 e 23 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

RILEVATO che, a fronte della segnalazione inviata da Inoxveneta s.p.a., che lamentava la ricezione di e-mail promozionali indesiderate da parte di XX s.a.s., l´Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito alla predetta società che, con la nota pervenuta in data 25 giugno 2009, ha dichiarato: a) "(…) di avere raccolto i dati (…) direttamente dal sito web della medesima Inoxveneta s.p.a."; b) che "(…) la nostra azienda ha (…) specificato, con il richiamo all´art. 7 D.Lgs. 196/03, la salvaguardia di ogni diritto in esso contenuto". Tali elementi di riscontro hanno consentito, successivamente, di accertare che XX s.a.s., in qualità di titolare del trattamento, ha utilizzato l´indirizzo di posta elettronica della segnalante, inviando tre e-mail di natura promozionale, in carenza di esplicito consenso e senza avere reso l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice, qualificando tali violazioni, ai sensi dell´art. 164-bis, comma 1, del Codice, di minore gravità e, pertanto, applicando, in misura pari a due quinti, i limiti massimi e minimi delle sanzioni edittali;

VISTO il verbale n. 18888/63806 del 1° settembre 2009 con cui sono state contestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, in relazione agli artt. 13 e 23, i limiti massimi e minimi delle quali, in applicazione dell´art. 164-bis del Codice, sono stati applicati in misura pari a due quinti,  informandola della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTI gli scritti difensivi inviati ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, con i quali la società ha escluso "(…) sotto il profilo dell´elemento oggettivo, o almeno di quello soggettivo, la sussistenza dell´illecito di cui all´art. 13", poiché ha inviato le tre e-mail promozionali, tutte nella medesima giornata a distanza di pochi minuti l´una dall´altra, "(…) stante (tra l´altro) il tenore degli informali colloqui avuti nel corso (di un) evento fieristico", che avevano determinato la convinzione di "(…) poter indirizzare alla Inoxveneta la comunicazione commerciale alla base della contestazione". Inoltre, ad avviso della società titolare del trattamento,"(…) anche quanto all´illecito di cui all´art. 23, il fatto non sussiste per mancanza dell´elemento oggettivo, o almeno non costituisce illecito amministrativo per mancanza di quello soggettivo della colpa del soggetto agente", ove "(…) il mero invio di una e-mail, ancorchè pervenuta tre volte per un difetto di trasmissione, non può richiedere un consenso preventivo, allorquando nell´e-mail stessa sono indicate chiaramente le possibilità di cui all´art. 7 del Codice della privacy, così evidenziando che l´agente non ha affatto inteso violare alcun diritto in capo alla destinataria". Si rileva, altresì, che la società chiede, oltre che la rateizzazione, la rideterminazione dell´importo delle sanzioni applicate sia per aver agito in buona fede, sia in virtù della disciplina prevista dall´art. 8 della legge n. 689/1981;

RITENUTO che le argomentazioni addotte non risultano idonee in relazione a quanto contestato, poiché, diversamente da quanto ritenuto, l´invio delle e-mail da parte di XX s.a.s. sostanzia un trattamento di dati personali per finalità promozionali. Come indicato anche al punto 2 del provvedimento generale – Spamming del 29 maggio 2003 (in www.garanteprivacy.it, doc web. n. 29840), ciò determina l´applicazione, al caso di specie, della disciplina di cui agli artt. 13 e 23 del Codice (quest´ultimo richiesto esplicitamente per il tipo di mezzo utilizzato -e- mail- in relazione a quanto disposto dall´art. 130 del Codice) e, di conseguenza, l´irrilevanza sia di quanto osservato, riguardo all´art. 13 del Codice, relativamente ai solo asseriti e peraltro generici contatti avvenuti in ambito fieristico, sia di quanto riferito circa la presenza, nelle e-mail promozionali, delle "(…) possibilità di cui all´art. 7 del Codice della privacy (…)"; quanto rappresentato, infatti, non consente di documentare validamente, ai sensi dell´art.  23, comma 3 del Codice, il consenso al trattamento dei dati. Peraltro, la citata genericità dei contatti avvenuti in ambito fieristico non consente neanche di individuare correttamente e quindi qualificare i soggetti tra cui tali contatti sarebbero avvenuti, ove si consideri, tra l´altro, che non può ritenersi comunque lecita  l´acquisizione di un consenso al trattamento del dato di una persona giuridica da persona diversa dal legale rappresentante, senza avere accertato se la persona è nelle condizioni giuridiche di poterlo esprimere, né, tantomeno, può ritenersi assolto l´obbligo di rendere lecitamente l´informativa di cui all´art. 13 del Codice all´interessato, senza essersi parimenti accertati della qualificazione giuridica dell´interlocutore. Non risulta, altresì, rilevante neanche quanto evidenziato in ordine ad un asserito difetto di trasmissione, atteso che, nel caso di specie, non sono rilevabili gli elementi essenziali della disciplina dell´errore scusabile di cui all´art. 3 della legge n. 689/1981;

RILEVATO che la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) della Inoxveneta s.p.a.. omettendo di rendere l´informativa all´interessato ai sensi dell´art. 13 del Codice e senza acquisire il necessario consenso al trattamento dei dati stessi;

VISTO l´art. 161 del Codice che punisce la violazione dell´art. 13 del medesimo Codice con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da seimila euro a trentaseimila euro;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, l´entità del pregiudizio o del pericolo deve considerarsi modesta, l´intensità dell´elemento psicologico è lieve e la modalità concreta della condotta deve essere valutata in riferimento all´invio di sole tre e-mail promozionali, peraltro inviate in un brevissimo arco temporale;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, la società, inviando gli scritti difensivi ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, ha partecipato concretamente al procedimento sanzionatorio;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulti avere precedenti specifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, si rileva che la società, appartiene alla categoria delle micro imprese;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della L. n. 689/1981, l´ammontare delle sanzioni pecuniarie per entrambe le violazioni, nella misura del minimo pari a un importo complessivo di euro 26.000,00 euro (ventiseimila);

RILEVATO, altresì, che la circostanza che la società aveva comunque inviato una singola e-mail promozionale, così come già rilevato nel verbale di contestazione, è idonea a configurare uno dei casi di minore gravità previsto dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice, ragione per la quale l´importo della sanzione di cui al punto precedente può essere ridotto in misura pari a due quinti, per una somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE il dott. Giuseppe Fortunato;

ORDINA

a XX s.a.s., con sede in Udine XX, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazioni previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, frazionandola, in accoglimento della richiesta di rateizzazione, in 10 rate mensili dell´importo di 1.040 (millequaranta) euro, i cui versamenti saranno effettuati a partire dal giorno 15 del mese successivo a quello in cui avverrà la notifica della presente ordinanza;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro 10.400,00 (diecimilaquattrocento) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Si precisa che avverso il presente provvedimento, ai sensi dell´art. 152 del Codice, può essere proposta opposizione davanti al tribunale ordinario del luogo ove ha sede il titolare del trattamento entro il termine di trenta giorni dalla notificazione del presente provvedimento.

Roma, 29 settembre 2011

IL PRESIDENTE
Pizzetti

IL RELATORE
Fortunato

IL SEGRETARIO GENERALE
De Paoli