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Intesa sullo schema delle Linee guida ANAC recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico - 15 dicembre 2016 [5860807]

[doc. web n. 5860807]

Intesa sullo schema delle Linee guida ANAC recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all´accesso civico - 15 dicembre 2016

Registro dei provvedimenti
n. 521 del 15 dicembre 2016

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

Nella riunione odierna, in presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vice presidente, della prof.ssa Licia Califano e della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

Vista la richiesta dell´Autorità Nazionale Anticorruzione;

Visto l´articolo 154, comma 1, del Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, di seguito «Codice»);

Visto l´art. 5-bis, comma 6, del d. lgs. 14 marzo 2013 n. 33;

Vista la documentazione in atti;

Viste le osservazioni dell´Ufficio formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

Relatore il dott. Antonello Soro;

PREMESSO

La disciplina statale in materia di trasparenza contenuta nel d. lgs. 14 marzo 2013, n. 33, recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», è stata da ultimo modificata con l´approvazione del d. lgs. 25 maggio 2016, n. 97.

Al riguardo, è stata, fra l´altro, introdotta una nuovo tipologia di «accesso civico», laddove è stato previsto che «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull´utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall´articolo 5-bis» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33/2013).

La normativa citata, nel disciplinare i casi di esclusione e i limiti al predetto «accesso civico», ha previsto che «Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all´accesso civico di cui al presente articolo, l´Autorità nazionale anticorruzione, d´intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all´articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative» (art. 5-bis, comma 2, del d. lgs. n. 33/2013).

In tale quadro, l´Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC), ai sensi delle disposizioni richiamate, ha sottoposto al Garante uno schema delle «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all´accesso civico di cui all´art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013» (di seguito «Linee guida»), sui cui questa Autorità è chiamata ad esprimere l´«intesa».

RILEVATO

Lo schema delle Linee guida approvato dall´ANAC, come specificato anche nel par. 2.1 «Introduzione», ha a «oggetto la "definizione delle esclusioni e dei limiti" all´accesso civico a dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria disciplinato dagli artt. 5 e 5 bis del decreto trasparenza».

Il testo risulta articolato in nove paragrafi (con relativi sottoparagrafi), che, in particolare, concernono:

- l´ambito definitorio, con la specificazione di tre forme di accesso: l´«accesso documentale» ai sensi del capo V della legge n. 241 del 7 agosto 1990; l´«accesso civico» ai documenti oggetto degli obblighi di pubblicazione e l´«accesso generalizzato» a tutti gli altri documenti detenuti dalla pubblica amministrazione, disciplinati – rispettivamente – dai commi 1 e 2 dell´art. 5 del d. lgs. n. 33/2013 (par. 1);

- le «caratteristiche e funzioni» dell´accesso generalizzato, con specificazione delle differenze rispetto all´accesso civico e all´accesso documentale ai sensi della l. 7 agosto 1990 n. 241 (par. 2);

- le prime indicazioni operative generali per l´attuazione del nuovo istituto, suggerendo ai soggetti tenuti all´applicazione del d. lgs. n. 33/2013 l´adozione di una disciplina sulle diverse tipologie di accesso e l´invito alla predisposizione di adeguamenti organizzativi (par. 3);

- la precisazione dell´ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell´accesso generalizzato (par. 4);

- la distinzione fra le eccezioni assolute e i limiti (eccezioni relative o qualificate) all´accesso generalizzato, con indicazioni più specifiche sulla motivazione del diniego o dell´accoglimento della richiesta di accesso (par. 5);

- le indicazioni di dettaglio sulle eccezioni assolute, con specifici riferimenti al segreto di Stato, agli «altri casi di segreto o di divieto di divulgazione», nonché al caso in cui l´accesso è subordinato dalla «disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all´art. 24 c. 1 della legge 241/1990» (par. 6);

- le indicazioni di dettaglio sui limiti al diritto di accesso generalizzato derivanti:

- dalla tutela di interessi pubblici quali la sicurezza pubblica e l´ordine pubblico, la sicurezza nazionale, la difesa e le questioni militari, le relazioni internazionali, la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato, la conduzione di indagini sui reati e loro perseguimento, il regolare svolgimento di attività ispettive (par. 7);

- dalla tutela di interessi privati quali la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché «gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d´autore e i segreti commerciali» (par. 8);

- le indicazioni sul periodo di decorrenza della disciplina e sulla necessità di un futuro aggiornamento entro un anno delle stesse Linee guida (par. 9).

Le Linee guida sono completate, inoltre, da un allegato avente a oggetto una «Guida operativa all´accesso generalizzato».

Il testo iniziale dello schema delle Linee guida è stato elaborato anche nell´ambito di un apposito tavolo di lavoro istituito presso l´ANAC, cui ha partecipato l´Ufficio del Garante fin dalla sua costituzione.

Nel corso delle numerose riunioni del citato tavolo di lavoro, delle interlocuzioni e degli approfondimenti, anche informali, che ne sono seguiti, l´Ufficio ha formulato rilievi e ha fornito indicazioni all´ANAC volte a perfezionare il testo, anche per renderlo conforme alla disciplina in materia di protezione dei dati personali.

Nel redigere lo schema sottoposto al Garante ai fini di acquisirne l´intesa, l´ANAC ha valutato le osservazioni pervenute durante la consultazione pubblica e i contributi istruttori acquisiti nel corso di audizioni informali svolte in data 24 novembre 2016 presso l´ANAC, cui è stato presente anche l´Ufficio del Garante.

In generale, le principali indicazioni e i rilievi forniti dal Garante hanno riguardato:

- l´articolazione dell´indice degli argomenti;

- la predisposizione del testo dello schema delle Linee guida nella parte relativa a:

- i parr. 8.1 e 8.2 aventi a oggetto i limiti all´accesso generalizzato derivanti dalla tutela dalla protezione dei dati personali e della libertà e segretezza della corrispondenza;

- le eccezioni assolute, fornendo un´esemplificazione di alcuni ipotesi, derivanti da divieti di divulgazione o dai casi in cui l´accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti (parr. 6.2 e 6.3);

- l´adozione degli adeguamenti organizzativi delle pp.aa. e la predisposizione di una disciplina sulle diverse tipologie di accesso;

- la distinzione fra eccezioni assolute e i limiti all´accesso generalizzato;

- la motivazione del diniego o dell´accoglimento della richiesta di accesso;

- la distinzione fra l´accesso generalizzato e l´accesso documentale ai sensi della legge n. 241/1990, nonché i rapporti fra la disciplina sull´accesso documentale ai sensi della legge n. 241/1990 e quella dell´accesso generalizzato ai sensi del d. lgs. n. 33/2013, con particolare riferimento all´individuazione delle eccezioni assolute all´accesso civico nei «casi in cui l´accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti, inclusi quelli di cui all´art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990» (art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33/2013) e al rinvio al regolamento del Governo di cui al comma 6 dell´art. 24 della l. n. 241/1990, nonché ai regolamenti delle singole amministrazioni;

- la necessità di aggiornare in un secondo momento le Linee guida, al fine di tenere conto delle prassi nel frattempo formatesi con le decisioni delle amministrazioni, ovvero con le decisioni su eventuali ricorsi amministrativi o giurisdizionali;

- l´allegato alle Linee guida nella parte relativa al procedimento relativo all´accesso generalizzato.

Si ricorda, inoltre, con riferimento al par. introduttivo 2.1 (in particolare laddove si afferma che il diritto di accesso è una specifica forma di manifestazione della libertà di informazione sancita dall´art. 10.1 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell´uomo e le libertà fondamentali - di seguito Cedu), che in base alla più recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell´uomo l´articolo 10 della Cedu non conferisce, in via generale, all´individuo il diritto di accesso alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche, né obbliga tali autorità a conferire allo stesso le medesime informazioni. Un tale diritto, o un tale obbligo, può essere infatti ricondotto alla più ampia libertà di espressione tutelata dall´art. 10 della Cedu, soltanto in situazioni particolari e a specifiche condizioni. Tra queste, assume particolare rilievo la circostanza che le informazioni oggetto di accesso attengano a questioni di interesse pubblico e pertanto, l´accesso alle informazioni in possesso delle autorità pubbliche possa ritenersi strumentale all´esercizio della libertà del richiedente di ricevere e di diffondere al pubblico le medesime informazioni, tale per cui il diniego dell´accesso costituirebbe una lesione di questa libertà (cfr. sul punto da ultimo il caso Magyar Helsinki Bizottság v. Ungheria, 8 Novembre 2016, parr. 156 e 160-163).

Lo schema in sostanza ha recepito le indicazioni rese dall´Ufficio del Garante, anche se su alcuni punti si formulano le seguenti diverse valutazioni:

a) con riferimento al par. 5.2, intitolato «Limiti (eccezioni relative o qualificate)», nella parte relativa alla valutazione dell´esistenza di un pregiudizio concreto che possa giustificare il diniego dell´istanza di accesso generalizzato è indicato che «L´amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente». Tale inciso non può essere inteso nel senso di accordare una generale prevalenza al diritto di accesso generalizzato a scapito di altri diritti ugualmente riconosciuti dall´ordinamento (quali, ad esempio, quello alla riservatezza e alla protezione dei dati personali), in quanto in tal modo si vanificherebbe il necessario bilanciamento degli interessi in gioco che richiede un approccio equilibrato nella  ponderazione dei diversi diritti coinvolti, tale da evitare che i diritti fondamentali di eventuali controinteressati possano essere gravemente pregiudicati dalla messa a disposizione a terzi - non adeguatamente ponderata - di dati, informazioni e documenti che li riguardano. A tale bilanciamento sono, peraltro, tenute le pp.aa nel dare applicazione alla disciplina in materia di accesso generalizzato, secondo quanto ribadito dalle stesse Linee guida. In caso contrario, vi sarebbe il rischio di generare comportamenti irragionevoli in contrasto, per quanto attiene alla tutela della riservatezza e del diritto alla protezione dei dati personali, con la disciplina internazionale ed europea in materia (art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell´uomo e delle libertà fondamentali; artt. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell´Unione europea, Dir. 95/46/CE, Reg. (UE) 27/4/2016 n. 2016/679);

b) con riferimento al par. 6.3, intitolato «Eccezioni assolute in caso in cui l´accesso è subordinato dalla "disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all´art. 24 c. 1 della legge 241/1990"», si rileva che a fronte delle indicazioni riportate nelle Linee guida, si potrebbero generare dubbi interpretativi in ordine ai rapporti fra la disciplina sull´accesso agli atti, ai sensi della legge n. 241/1990, e quella dell´accesso generalizzato, ai sensi del d. lgs. n. 33/2013. Ciò, anche a motivo della formulazione testuale dell´art. 5-bis, comma 3, del d. lgs. n. 33/2013, con riferimento all´individuazione delle eccezioni all´accesso generalizzato nei casi di cui all´art. 24, comma 1, della legge n. 241/1990 e al rinvio, in esso contenuto, al regolamento del Governo di cui al comma 6 dell´art. 24 della l. n. 241/1990 e ai regolamenti delle singole amministrazioni. Sul punto, in assenza di un intervento chiarificatore del legislatore, si confida che tali incertezze possano essere superate, anche alla luce del monitoraggio sull´accesso, della prassi applicativa e della giurisprudenza che si formerà in materia, nell´ambito del previsto aggiornamento delle Linee guida.

TUTTO CIO´ RILEVATO IL GARANTE

pur in presenza delle riserve richiamate in motivazione, esprime l´intesa sullo schema delle «Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all´accesso civico di cui all´art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013» adottate dall´ANAC, ai sensi dell´art. 5-bis, comma 6, del d. lgs. 14 marzo 2013 n. 33.

Roma, 15 dicembre 2016

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Soro

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia