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Ordinanza ingiunzione nei confronti di Vincall s.r.l.s - 11 aprile 2019 [9116053]

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[doc. web n. 9116053]

Ordinanza ingiunzione nei confronti di Vincall s.r.l.s - 11 aprile 2019

Registro dei provvedimenti
n. 95 dell'11 aprile 2019

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Giuseppe Busia, segretario generale;

VISTO l’art. 1, comma 2, della legge 24 novembre 1981, n. 689, ai sensi del quale le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati;

RILEVATO che la Guardia di finanza, Nucleo speciale privacy, con verbale n. 27/2018 del 15 maggio 2018 (notificato in pari data), che qui deve intendersi integralmente riportato, ha contestato a Vincall s.r.l.s  (di seguito “Vincall” o “la Società”), in persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede legale in Vibo Valentia, via S. Aloe snc, C.F. 03429570793, le violazioni previste dagli artt. 13, 23, 161, 162, comma 2-bis, e 167 del Codice in materia di protezione dei dati personali (d. lg. 30 giugno 2003, n. 196, di seguito “Codice”) nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dal d. lg. n. 101/2018;

RILEVATO che dall’esame degli atti del procedimento sanzionatorio avviato con la contestazione di violazione amministrativa è emerso, in sintesi, quanto segue:

- nell’ambito di un accertamento ispettivo, avviato in relazione alle segnalazioni di due interessati, la Guardia di finanza prendeva in esame i trattamenti di dati personali svolti da Vincall, società che svolge attività di telemarketing e teleselling tramite “call center” per conto di più committenti;

- con riferimento ai presunti accordi intercorsi nel luglio 2017 fra Vincall e Green Power s.r.l., agente di vendita della società Edison Energia S.p.A., la Società ha incaricato l’azienda albanese Tele It, con sede in Valona, di contattare telefonicamente potenziali clienti al fine di far loro sottoscrivere contratti per la fornitura di energia elettrica e gas con la predetta Edison Energia S.p.A.;

- Tele It contattava i potenziali clienti utilizzando numerazioni telefoniche raccolte dalla medesima azienda e senza che la lista dei contatti fosse stata preventivamente fornita o validata dalle tre società (Edison, Green Power e Vincall) coinvolte nell’attività promozionale;

- ottenuta dai soggetti contattati la disponibilità a sottoscrivere un contratto, Tele It provvedeva a trasmettere i dati dei neo-clienti a Vincall, per la registrazione nelle piattaforme gestionali di Edison;

- Vincall quindi provvedeva a compilare i contratti cartacei. Tali contratti non erano provvisti di sottoscrizione da parte dei clienti cosicché i dipendenti di back-office di Vincall provvedevano a ricontattare i clienti medesimi chiedendo conferma della volontà di acquisto dei servizi offerti e, laddove ottenuta, apponevano una propria sigla in calce al relativo contratto;

- i contratti dovevano essere inviati a Green Power per il successivo inoltro a Edison;

- la Guardia di finanza, a seguito dell’accertamento ispettivo, provvedeva ad assumere sommarie informazioni testimoniali da parte di tutti coloro che risultavano essere stati contattati nell’ambito dell’operazione commerciale sopra descritta rilevando che Vincall non aveva reso agli interessati l’informativa necessaria ai sensi dell’art. 13 del Codice (con riferimento a n. 78 contratti per forniture energetiche) e non aveva richiesto agli interessati il consenso di cui all’art. 23 del Codice per la raccolta dei propri dati personali con finalità di marketing (con riferimento a n. 111 contratti) e per il trattamento con le medesime finalità (con riferimento a n. 155 contratti);

- sulla scorta degli atti acquisiti, la Guardia di finanza contestava a Vincall le violazioni richiamate in epigrafe;

RILEVATO che con il citato atto del 15 maggio 2018 sono state contestate a Vincall le seguenti violazioni:

- ai sensi degli artt. 13 e 161 del Codice, in relazione a n. 78 contratti di forniture energetiche, per non aver reso agli interessati un’idonea informativa a seguito dei contatti telefonici presso il proprio call center;

- ai sensi degli artt. 23 e 162, comma 2-bis, e 167 del Codice, in relazione a n. 111 contratti di forniture energetiche, per non aver acquisito il consenso dagli interessati per la raccolta dei propri dati a fini di marketing;

- ai sensi degli artt. 23 e 162, comma 2-bis, e 167 del Codice, in relazione a n. 155 contratti di forniture energetiche, per non aver acquisito il consenso dagli interessati per il trattamento dei propri dati a fini di marketing;

PRESO ATTO che la Società non ha provveduto al pagamento in misura ridotta, come evidenziato dal rapporto redatto ai sensi dell’art. 17 della legge n. 689/1981; 

LETTI il verbale di audizione del 9 luglio 2018 e gli scritti difensivi del 17 luglio 2018 e del 16 febbraio 2019, questi ultimi inviati in base a quanto disposto dall’art. 18, comma 4, del d. lg. n. 101/2018, nei quali si rappresenta che:

- a seguito degli accordi con Green Power, per il procacciamento di nuovi clienti per conto di Edison, Vincall demandava tale compito alla Società albanese Tele IT;

- Tele It “provvedeva non solo a contattare i potenziali clienti telefonicamente (per Edison spa), ma anche a compilare in tutte le sue parti” le proposte di adesione dei soggetti che avevano manifestato l’interesse a diventare clienti Edison;

- dette proposte di adesione venivano trasmesse a Vincall la quale prima di inoltrarle a Edison S.p.A. tramite il portale messo a disposizione da Green Power “poneva in essere una serie di verifiche sia formali che sostanziali attraverso telefonate di riscontro circa la volontà espressa nei moduli di adesione”;

- Vincall “analizzava le singole proposte e, una volta riscontrati i primi requisiti formali e sostanziali, provvedeva tramite il proprio personale dipendente a contattare singolarmente ogni potenziale cliente al fine di riscontrare la sussistenza e l'attualità della volontà di sottoscrivere il contratto”;

- solo dopo avere riscontrato la suddetta volontà, l’operatore di Vincall provvedeva ad annotare sulla proposta di adesione il nome e cognome del cliente;

- non veniva, quindi, sottoscritto alcun modulo al posto del potenziale cliente, “ma lo stesso operatore ne indicava” il nome e il cognome del cliente in calce alla proposta di adesione a modo quasi di sigla e riconducibilità interna delle operazioni svolte;

- questa ultima procedura stava a evidenziare che “quella singola pratica contrattuale era matura per essere inoltrata” a Edison “per la verifica di conclusione finale dell’iter contrattuale”;

- in tutti i casi, le firme di adesione non producevano alcun effetto giuridico e, in ogni caso, “secondo giurisprudenza e dottrina consolidata, la firma apocrifa dovrebbe essere qualificata come "falso innocuo'' o "falso inutile"” poiché espressione della volontà del cliente di concludere un contratto;

- la proposta contrattuale era compilata unicamente dalla società albanese Tele It, la quale “era preposta a informare i potenziali clienti” in ordine ai trattamenti di dati personali e ad acquisire il consenso ai sensi dell’art. 23 del Codice;

- inoltre, nella vicenda oggetto di verbale “potrebbe trovare ingresso la fattispecie di cui all'art. 24” del Codice e, nel caso fosse comunque riconosciuta la responsabilità di Vincall “andrebbe applicata la sanzione pecuniaria unitaria (ex art. 81 c.p.) anche in ossequio al principio del favor rei che deroga a quello del cumulo materiale della pena pecuniaria applicando quindi il cumulo funzionale”;

- nel caso di specie sussisterebbe l’unicità del “disegno criminoso”, in quanto vi sarebbe una “preventiva rappresentazione da parte delle operatrici di un programma unitario idoneo a compiere violazioni degli stessi articoli 13 e 23 con più azioni. Ciò si evince sia dall’identità della norma violata che dalla brevità di tempo trascorso tra una violazione e l'altra”;

PRESO ATTO che le argomentazioni addotte dalla società Vincall non sono idonee a determinare l’accoglimento della richiesta di archiviazione del complessivo procedimento sanzionatorio o di applicazione del cumulo giuridico, per le seguenti ragioni:

- in primo luogo va evidenziato che vi sono delle differenze fra la ricostruzione del complessivo processo di acquisizione della clientela per conto di Edison emersa dall’accertamento ispettivo e quella rappresentata nelle memorie difensive. In base a quanto rilevato dalla Guardia di finanza, infatti, la società albanese Tele It, su incarico di Vincall, contattava i potenziali clienti attingendo da proprie liste e, una volta ottenuta una disponibilità alla sottoscrizione di un contratto con Edison, inviava i dati, in formato elettronico, a Vincall, la quale provvedeva dapprima a compilare la proposta di adesione cartacea e poi a contattare il potenziale cliente per una conferma della sua intenzione di dar corso alla proposta medesima. Nelle memorie difensive è invece stato più volte sottolineato che Tele It, dopo aver contattato i clienti, compilava essa stessa la proposta di adesione cartacea per poi trasmetterla, non è chiaro con quali mezzi e secondo quali tempistiche, a Vincall che provvedeva a svolgere la fase di verifica;

- pur sottolineando che quanto emerso dagli accertamenti ispettivi è stato cristallizzato in un verbale di operazioni compiute che fa fede fino a querela di falso, deve essere considerato che, in ogni caso i dati personali dei potenziali clienti Edison sono “approdati” nel contesto di garanzie previsto dalla normativa italiana attraverso Vincall, società che aveva il dovere di accertarsi che: a) tutti i soggetti interessati avessero ricevuto un’informativa provvista di tutti gli elementi dell’art. 13 del Codice; b) gli stessi interessati avessero prestato il consenso al trattamento dei propri dati ovvero avessero formalmente acconsentito a procedere al perfezionamento di un contratto per la fornitura di energia elettrica con Edison;

- ebbene, la trasmissione dei dati dei potenziali clienti in formato elettronico da parte di Tele It a Vincall, ovvero la trasmissione dei modelli cartacei di proposta di adesione privi della sottoscrizione del cliente, costituisce prova evidente che i potenziali clienti non hanno avuto modo di prendere visione di alcun modello di informativa ai sensi dell’art. 13 del Codice. L’assenza di uno script contente la predetta informativa, da leggere agli interessati nel corso dei contatti telefonici, conferma che l’informativa non è stata resa neanche mediante tale strumento. Inoltre, non avendo i potenziali clienti sottoscritto alcuna proposta di adesione e non risultando in atti l’esistenza di registrazioni dei contatti telefonici operati da Tele It, i trattamenti di dati personali svolti da Vincall non possono essere ricompresi fra quelli per i quali non è necessario acquisire il consenso in base all’art. 24, comma 1, lett. b), del Codice (esecuzione di obblighi contrattuali o adempimento a specifiche richieste precontrattuali);

- per tali trattamenti (quali, ad esempio, quelli finalizzati all’ulteriore contatto dei potenziali clienti, operato dalla società), Vincall, che ha operato in assenza di specifiche designazioni a responsabile del trattamento e deve pertanto essere considerata autonomo titolare, aveva l’obbligo di acquisire il consenso dagli interessati e, a tale riguardo, deve rammentarsi che il consenso, ai sensi dell’art. 23, comma 3, del Codice, deve essere “documentato per iscritto”: è pertanto richiesta la forma scritta ad probationem in assenza della quale il consenso non può ritenersi prestato;

- con riferimento alla osservazione difensiva circa l’applicabilità, nelle violazioni contestate, del concorso formale previsto dall’art. 8, comma 2, della legge n. 689/1981, in base all’unicità del c.d. “disegno criminoso” sottostante alle plurime condotte (analogamente a quanto previsto dall’art. 81 c.p. in tema di reato continuato), deve evidenziarsi che tale ipotesi di cumulo giuridico delle sanzioni amministrative è espressamente prevista, proprio in base al richiamato art. 2, comma 8, della legge n. 689/1981, solo nei casi di violazioni di “norme di legge in materia di previdenza e assistenza obbligatorie”;

- nel caso in argomento deve essere applicata una sanzione amministrativa per ogni violazione contestata e a tale riguardo si osserva che le violazioni contestate “in relazione a n. 111 contratti di forniture energetiche, per non aver acquisito il consenso dagli interessati per la raccolta dei propri dati a fini di marketing” risultano assorbite dalle violazioni contestate “in relazione a n. 155 contratti di forniture energetiche, per non aver acquisito il consenso dagli interessati per il trattamento dei propri dati a fini di marketing” poiché il complessivo trattamento ricomprende anche le operazioni di raccolta;

- sulla base delle sopra esposte considerazioni deve confermarsi la responsabilità di Vincall in relazione alle violazioni di cui al “rilievo n. 1” e al “rilievo n. 3”, del verbale di contestazione del 15 maggio 2018 mentre deve essere disposta l’archiviazione delle contestazioni di cui al “rilievo n. 2”, del medesimo atto;

RILEVATO, quindi, che Vincall, sulla base degli atti e delle considerazioni di cui sopra, risulta aver commesso, in qualità di titolare del trattamento, ai sensi degli artt. 4, comma 1, lett. f), e 28 del Codice, le violazioni indicate nel verbale n. 27/2018 del 15 maggio 2018, ai rilievi nn. 1 e 3;

VISTO l’art. 161 del Codice che punisce le violazioni dell’art. 13, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 6.000 ad euro 36.000;

VISTO l’art. 162, comma 2-bis, del Codice che punisce le violazioni delle disposizioni indicate nell’art. 167, fra le quali figura anche l’art. 23, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 10.000 ad euro 120.000;

RITENUTO che, nel caso in argomento non può trovare applicazione la diminuente di cui all’art. 164-bis, comma 1, del Codice, poiché le violazioni non appaiono di particolare tenuità, né i trattamenti risultano svolti in relazione ad attività di natura economica o sociale indicate nella norma;

CONSIDERATO che, ai fini della determinazione dell’ammontare della sanzione pecuniaria, occorre tenere conto, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 689/1981, dell’opera svolta dall’agente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione, della gravità della violazione, della personalità e delle condizioni economiche del contravventore;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a. in ordine all’aspetto della gravità, con riferimento agli elementi dell’entità del pregiudizio o del pericolo e dell’intensità dell’elemento psicologico, le condotte risultano essere state poste in essere in un quadro di marcato disinteresse della complessiva normativa in materia di protezione dei dati personali e di superficiale sottovalutazione delle gravi implicazioni derivanti dall’utilizzo di forme di acquisizione della clientela improntate all’informalità e alla unilaterale semplificazione del quadro degli adempimenti formali prescritti dalla normativa;

b. ai fini della valutazione dell’opera svolta dall’agente, deve essere considerato in termini favorevoli il fatto che Vincall, d’accordo con Green Power, abbia annullato, prima ancora dell’espletamento delle attività ispettive da parte della Guardia di finanza (avvenuto il 10 e 11 ottobre 2017), l’invio alla stessa Green Power, dei moduli di proposta di adesione, circoscrivendo gli effetti della condotta illecita;

c. circa la personalità dell’autore della violazione, deve essere considerata la circostanza che Vincall non risulta gravata da precedenti procedimenti sanzionatori definiti in via breve o a seguito di ordinanza ingiunzione;

d. in merito alle condizioni economiche dell’agente, è stato preso in considerazione il bilancio c d’esercizio per l’anno 2016;

RITENUTO, quindi, di dover determinare, ai sensi dell’art. 11 della L. n. 689/1981, l’ammontare della sanzione pecuniaria, in ragione dei suddetti elementi valutati nel loro complesso, nella misura minima di:

- euro 6.000 (seimila) per ciascuna delle 78 violazioni di cui agli artt. 13 e 161 del Codice, per un totale di euro 468.000 (quattrocentosessantottomila);

- euro 10.000 (diecimila) per ciascuna delle 155 violazioni di cui agli artt. 23 e 162, comma 2-bis, del Codice, per un totale di euro 1.550.000 (un milione cinquecentocinquantamila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge n. 689/1981, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni formulate dal segretario generale ai sensi dell’art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000, adottato con deliberazione del 28 giugno 2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

DISPONE

l´archiviazione del procedimento sanzionatorio amministrativo di cui al rilievo n. 2 del verbale di contestazione n. 27/2018 del 15 maggio 2018, per le motivazioni indicate in premessa;

ORDINA

a Vincall s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro-tempore, con sede legale in Vibo Valentia, via S. Aloe snc, C.F. 03429570793, di pagare la somma di euro 2.018.000 (due milioni diciottomila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per le violazione indicata in motivazione;

INGIUNGE

alla predetta Società di pagare la somma di euro 2.018.000 (due milioni diciottomila), secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l’adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall’art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all’autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all’estero.

Roma, 11 aprile 2019

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL SEGRETARIO GENERALE
Busia