[doc. web n. 2272364]

Ordinanza di ingiunzione nei confronti di Dario Flaccovio Editore s.r.l. - 25 ottobre 2012

Registro dei provvedimenti
n. 315 del 25 ottobre 2012

IL GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI

NELLA riunione odierna, alla presenza del dott. Antonello Soro, presidente, della dott.ssa Augusta Iannini, vicepresidente, della dott.ssa Giovanna Bianchi Clerici e della prof.ssa Licia Califano, componenti e del dott. Daniele De Paoli, vice segretario generale;

ESAMINATO il rapporto dell´Ufficio del Garante per la protezione dei dati personali predisposto ai sensi dell´art. 17 della legge 24 novembre 1981, n. 689, relativo al verbale di contestazione per violazione amministrativa redatto in data 1° giugno 2010 nei confronti di Dario Flaccovio Editore s.r.l., con sede in Palermo, via Croce Rossa n. 28, in persona del legale rappresentante pro-tempore, per violazione degli artt. 13, 23 e 130 del Codice in materia di protezione dei dati personali (di seguito denominato Codice);

RILEVATO che, a fronte della segnalazione inviata dal sig. Sandro Catta, che si è lamentato della ricezione di una comunicazione promozionale indesiderata tramite fax da parte di Dario Flaccovio Editore s.r.l., l´Ufficio del Garante ha richiesto informazioni in merito alla predetta società che, con la nota pervenuta in data 20 aprile 2009, ha dichiarato: a) " abbiamo reperito il suo [del segnalante] numero di fax dal sito delle Pagine gialle italiane"; b) "essendo un messaggio di informazione professionale, si riteneva di rientrare all´interno di quanto disposto all´art. 12 punto 1.c.". Tali elementi di riscontro hanno consentito, successivamente, di accertare che Dario Flaccovio Editore s.r.l., in qualità di titolare del trattamento, ha utilizzato il numero di fax del segnalante per l´invio di un fax di natura promozionale, in carenza dell´esplicito consenso di cui al combinato disposto degli artt. 23 e 130 del Codice e senza aver reso l´informativa ai sensi dell´art. 13 del Codice;

VISTO il verbale n. 13180/58667 del 1° giugno 2010 con cui sono state contestate alla predetta società le violazioni amministrative previste dagli artt. 161 e 162, comma 2-bis del Codice, in relazione all´art. 13 e al combinato disposto degli artt. 23 e 130 , applicando in misura pari a due quinti i limiti minimi delle relative sanzioni, ai sensi dell´art. 164-bis, comma 1 del Codice, ed è stata informata la società stessa  della facoltà di effettuare il pagamento in misura ridotta ai sensi dell´art. 16 della legge n. 689/1981;

RILEVATO dal predetto rapporto che non risulta essere stato effettuato il pagamento in misura ridotta;

VISTO lo scritto difensivo inviato ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981 al quale, con riferimento alla violazione sanzionata dall´art. 161 del Codice, la società ha allegato documentazione e dichiarazioni dei propri dipendenti atte a comprovare l´avvenuto adempimento alle disposizioni dell´art. 13 del Codice (nel medesimo scritto si è comunque osservato che, anche in assenza di informativa, il trattamento in argomento doveva ritenersi legittimo poiché ricompreso nel regime derogatorio introdotto dalla legge n. 14/2009 di conversione del d.l. n. 207/2008, i cui ambiti sono stati definiti dal provvedimento del Garante del 12 marzo 2009 – in www.garanteprivacy.it, doc. web n. 1598808 – con riferimento ai dati personali tratti da elenchi telefonici prima del 1° agosto 2005). Riguardo alla violazione sanzionata dall´art. 162, comma 2-bis del Codice, osserva come l´illecito di cui all´art. 167 del Codice (illecito trattamento dei dati personali) "(…) punisce la condotta di chi procede al trattamento di dati personali in violazione delle norme di "privacy" al fine di trarne profitto per sé o per altri o di recare ad altri un danno e sanziona le violazioni che determinano un danno direttamente ed immediatamente collegabile e documentabile nei confronti di soggetti cui i dati raccolti sono riferiti e non anche le semplici violazioni formali ed irregolarità procedimentali e quelle inosservanze che non determinano alcun danno patrimoniale apprezzabile". Inoltre, per entrambe le violazioni, osserva come gli importi delle sanzioni applicate siano stati calcolati, anche a fronte di quanto previsto dall´art. 164-bis, comma 1, del Codice, difformemente da quanto previsto dalle norme sanzionatorie e, comunque, in misura eccessiva;

VISTO il verbale dell´audizione delle parti tenutasi in data 14 maggio 2012 ai sensi dell´art. 18 della legge n. 689/1981, nella quale la società ha ribadito quanto rappresentato negli scritti difensivi;

RITENUTO che le argomentazioni addotte risultano solo parzialmente idonee ad escludere la responsabilità della società in relazione a quanto contestato. Riguardo alla violazione sanzionata dall´art. 162, comma 2-bis del Codice, risulta infondato quanto evidenziato in ordine all´insussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie di reato prevista dall´art. 167 del Codice, atteso che, diversamente da quanto sostenuto, il legislatore, nell´individuare interessi pubblici compatibili ma diversi, li ha voluti tutelare distintamente e disgiuntamente attraverso norme distinte sul piano penale (art. 167) e su quello amministrativo sanzionatorio (art. 162, comma 2 bis). Pertanto, gli elementi costitutivi dell´illecito amministrativo contestato, nel caso di specie, sono qualitativamente diversi da quelli penali, tanto è vero che l´art. 162, comma 2 bis dispone che la sanzione amministrativa si applica "altresì" e "in ogni caso", a prescindere dall´illecito penale. Deve essere anche rappresentato che, diversamente da quanto sostenuto, il provvedimento del Garante datato 12 marzo 2009 non è applicabile al caso di specie. In effetti, il presupposto applicativo del richiamato provvedimento è che i dati degli interessati siano tratti dagli elenchi telefonici pubblicati prima del 1° agosto 2005. Nel caso in esame, i dati del segnalante non sono stati tratti da tali elenchi, ma sono stati forniti dallo stesso sig. Catta al momento del suo primo contatto con la società risalente al 2005, cui si riferiscono la fattura n. 7870 del 22 luglio 2005 e la dichiarazione del sig. Francesco Amato del 27 luglio 2010, allegate agli scritti difensivi. Ne consegue che potevano essere trattati lecitamente per finalità di marketing i dati del segnalante mediante l´invio di fax solo con la preventiva acquisizione del consenso ai sensi del combinato disposto degli artt. 23 e 130 del Codice. Sul punto, peraltro, si osserva come il citato provvedimento dell´Autorità preveda che "(…) resta impregiudicato quanto previsto dall´art. 130 del Codice riguardo alle attività promozionali (…) per le quali è sempre necessario il consenso espresso dell´interessato". Inoltre, si rileva che nel procedimento amministrativo sanzionatorio, così come statuito nell´art. 1, comma 2, della legge n. 689/1981, vige il principio del tempus regit actum, in base al quale si deve applicare la norma vigente al momento in cui la violazione è stata commessa. Nel caso di specie, l´illecito è stato commesso il 13 gennaio 2009 (data dell´invio del fax promozionale in assenza di una previa acquisizione del consenso), ovvero quando l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con la legge 20 novembre 2009, n. 166, puniva tale violazione con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro. Ne discende, pertanto, che nessuna difformità della contestazione è ravvisabile rispetto alle norme sanzionatorie, atteso che gli importi sono previsti per legge e l´organo accertatore non ha alcun potere discrezionale circa la quantificazione, fatte salve le valutazioni poste a base dell´applicazione del citato art. 164-bis, comma 1, del Codice che determina, peraltro, una riduzione dell´importo della sanzione comminata al trasgressore;

RILEVATO, invece, che, anche alla luce di quanto evidenziato negli scritti difensivi, non appare provata la sussistenza di elementi idonei a configurare la violazione delle disposizioni di cui all´art. 13 del Codice e che, pertanto, la contestazione relativa a tale violazione deve essere archiviata;

CONSIDERATO, quindi, sulla base degli atti e degli elementi forniti nel corso del procedimento che non sussistono elementi per applicare la sanzione prevista dall´art. 161 del Codice;

RILEVATO, invece, che la società ha effettuato un trattamento di dati (art. 4 comma 1, lett. a) e b) del Codice) del sig. Catta mediante l´invio di un fax di natura promozionale, senza acquisire il preventivo consenso ai sensi degli artt. 23 e 130 del Codice;

VISTO che, alla luce della modalità di invio utilizzate, a nulla rileva il profilo dell´acquisizione dei dati da elenchi telefonici pubblicati o meno prima dell´anno 2005;

VISTO l´art. 162, comma 2-bis, del Codice, nella formulazione antecedente alla modifica introdotta con la legge 20 novembre 2009, n. 166, che punisce la violazione delle disposizioni indicate nell´art. 167 del Codice, tra le quali quella di cui all´art. 23 del medesimo Codice, con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da ventimila euro a centoventimila euro;

RITENUTO che, così come rilevato nel verbale di contestazione, sussistono gli elementi per applicare il disposto dell´art.164-bis, comma 1, del Codice, ciò determinando la riduzione a 2/5 del limite minimo della sanzione stabilita dall´art. 161 del Codice;

CONSIDERATO che, nel caso in esame:

a) in ordine all´aspetto della gravità, gli elementi dell´entità del pregiudizio o del pericolo, dell´intensità dell´elemento psicologico e della modalità concreta della condotta devono favorevolmente essere considerati in ragione del fatto che è stato inviato un solo fax promozionale;

b) ai fini della valutazione dell´opera svolta dall´agente, deve essere favorevolmente considerato che la società ha preso atto del diniego del consenso del segnalante all´invio di fax promozionali;

c) circa la personalità dell´autore della violazione, deve essere positivamente considerata la circostanza che la società non risulti avere precedenti specifici in termini di violazioni alle disposizioni del Codice;

d) in merito alle condizioni economiche dell´agente, al fine di commisurare l´importo della sanzione alla reale capacità economica del trasgressore nel rispetto del principio di uguaglianza, si è tenuto conto, per l´anno 2011, del valore della produzione;

RITENUTO di dover determinare, ai sensi dell´art. 11 della legge n. 689/1981, l´ammontare della sanzione pecuniaria per la violazione dell´art. 162, comma 2-bis del Codice, nella misura di euro 8.000,00 euro (ottomila);

VISTA la documentazione in atti;

VISTA la legge 24 novembre 1981 n. 689, e successive modificazioni e integrazioni;

VISTE le osservazioni dell´Ufficio, formulate dal segretario generale ai sensi dell´art. 15 del regolamento del Garante n. 1/2000;

RELATORE la dott.ssa Augusta Iannini;

DISPONE

l´archiviazione del procedimento sanzionatorio amministrativo con riferimento alla contestazione relativa alla violazione di cui all´art. 161 del Codice;

ORDINA

a Dario Flaccovio Editore s.r.l., con sede in Palermo, via Croce Rossa n. 28, nella persona del legale rappresentante pro tempore, di pagare la somma di euro 8.000,00 (ottomila) a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria per la violazione prevista dall´art. 161 del Codice;

INGIUNGE

alla medesima società di pagare la somma di euro  8.000,00 (ottomila) secondo le modalità indicate in allegato, entro 30 giorni dalla notificazione del presente provvedimento, pena l´adozione dei conseguenti atti esecutivi a norma dall´art. 27 della legge 24 novembre 1981, n. 689, prescrivendo che, entro il termine di giorni 10 (dieci) dal versamento, sia inviata a questa Autorità, in originale o in copia autentica, quietanza dell´avvenuto versamento.

Ai sensi degli artt. 152 del Codice e 10 del d.lg. n. 150/2011, avverso il presente provvedimento può essere proposta opposizione all´autorità giudiziaria ordinaria, con ricorso depositato al tribunale ordinario del luogo ove ha la residenza il titolare del trattamento dei dati, entro il termine di trenta giorni dalla data di comunicazione del provvedimento stesso, ovvero di sessanta giorni se il ricorrente risiede all´estero.

Roma, 25 ottobre 2012

IL PRESIDENTE
Soro

IL RELATORE
Iannini

IL VICE SEGRETARIO GENERALE
De Paoli