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Memoria del Presidente del Garante per la protezione dei dati personali, Prof. Pasquale Stanzione - AS 2394 – Conversione in legge del decreto-legge 21 settembre 2021, n. 127

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Memoria del Presidente del Garante per la protezione dei dati personali, Prof. Pasquale Stanzione - AS 2394 – Conversione in legge del decreto-legge 21 settembre 2021, n. 127

Senato della Repubblica - 1a Commissione permanente Affari Costituzionali

(5 ottobre 2021)

1. L’evoluzione della disciplina delle certificazioni verdi

Ringrazio la Commissione per aver inteso affrontare, anche dal punto di vista della protezione dei dati personali, un tema così complesso, quale quello delle certificazioni verdi. Esso coinvolge, infatti,  il rapporto tra le esigenze di sanità pubblica sottese al contrasto della pandemia e i vari diritti fondamentali incisi dalle misure di prevenzione dei contagi, tra i quali appunto l’autodeterminazione in ordine alle scelte vaccinali, le diverse libertà coinvolte, il diritto alla protezione dei dati personali.

La disciplina di protezione dati si è rivelata determinante nel coniugare i vari interessi in gioco, garantendo che queste misure non degenerassero in strumenti di sorveglianza di massa e d’indebita compressione dell’autodeterminazione in materia sanitaria. Questo equilibrio, del resto, ha caratterizzato sin dall’origine la politica legislativa europea sulle certificazioni verdi, che con il Regolamento 2021/953 ha inteso marcare una differenza profonda, anzitutto assiologica, rispetto ad altre soluzioni, quali quella cinese, cui sono sottese opzioni politico-istituzionali radicalmente diverse. Lì, infatti, il pass non è soltanto parte di un sistema di biosorveglianza capillare, ma è oltretutto correlato alla piattaforma multifunzionale Wechat, cui il Governo cinese accede in maniera estensiva, con un ulteriore incremento del potere di controllo statale, non solo in campo sanitario.

L’Unione europea, invece, ha suggerito un modello di certificato (cui poi gli Stati si sono conformati anche negli spazi rimessi alla loro discrezionalità), che rappresentasse uno strumento non già di controllo, ma di promozione delle libertà, minimizzandone anzitutto l’impatto sulla privacy, quale elemento di legittimazione sociale della (e di fiducia dei cittadini nella) misura stessa, assicurandone proporzionalità e non discriminazione.

Le coordinate tracciate a livello europeo hanno consentito, quindi, di realizzare, anche all’interno degli Stati membri, sistemi di certificazioni nel complesso ispirate a un equilibrio “sostenibile” tra i diritti in gioco. Anche la disciplina italiana- nell’evoluzione che l’ha caratterizzata, a partire dal d.l. 52 del 2021 – può essere letta come il tentativo, realizzato per approssimazioni successive, di affinare il bilanciamento tra esigenze di sanità pubblica, libertà d’iniziativa economica, privacy e autodeterminazione in ordine alle scelte sanitarie.

A quest’evoluzione il Garante ha inteso offrire il proprio contributo– con audizioni sulla normativa primaria e pareri sui provvedimenti attuativi – lungo tutto il percorso in cui si è articolato il procedimento normativo sul tema delle certificazioni verdi, prima concepite per gli spostamenti tra regioni di “colore” diverso (d.l. 52), poi per la fruizione di servizi o lo svolgimento di attività ritenute a rischio epidemico particolare (d.l. 105), quindi per la scuola, i trasporti, il personale esterno anche delle rsa (dd.ll. 111 e 122) e, infine, per il lavoro in ambito pubblico e privato (d.l. 127).

Lungo il corso di quest’evoluzione, il sistema del green pass nazionale si è sensibilmente migliorato, anzitutto circoscrivendo in maniera più puntuale l’ambito oggettivo di applicazione della misura anche considerandone l’incidenza su materie coperte da riserva di legge statale: profilassi internazionale, autodeterminazione terapeutica-relativamente all’esigenza di evitare discriminazioni nei confronti di quanti non possano o non vogliano vaccinarsi e, quindi, di evitare obblighi vaccinali surrettizi- e, appunto, protezione dati(1). E’ significativa e apprezzabile, in particolare, la previsione, aggiunta in sede di conversione del d.l. 105 del 2021, secondo cui “Ogni diverso  o  nuovo  utilizzo delle certificazioni verdi COVID-19 e'  disposto  esclusivamente  con legge dello Stato” (art. 9, c.10-bis d.l. 52 del 2021). Si tratta di previsione quantomai opportuna in ragione dell’esigenza di evitare iniziative di singole Regioni che, proprio in ragione della riserva di legge statale che caratterizza le materie incise da queste misure, risulterebbero illegittime e non certo soltanto sotto il profilo privacy.

Nel corso dell’esame parlamentare del d.l. 52 e, poi, dei dd.ll. successivi che hanno esteso l’ambito di applicazione delle certificazioni verdi, in particolare, si è conferita maggiore determinatezza alla disciplina anche sotto il profilo dell’ “architettura” del trattamento. Si sono, in particolare, individuati i soggetti istituzionali cui compete la responsabilità della gestione della “Piattaforma Nazionale DGC”, in ottemperanza al principio di trasparenza che impone un’adeguata informazione degli interessati circa le caratteristiche essenziali del trattamento, rendendo così anche possibile l’esercizio dei diritti loro riconosciuti.

Inoltre, in virtù delle misure introdotte con il d.P.C.M. 17 giugno 2021, attuativo dell’art. 9, c.10, si è potuto garantire che oggetto della verifica – mediante l’app ufficiale Covid-19 - sia (oltre al nome, al cognome e alla data di nascita) il solo qr code attestante il possesso di una certificazione in corso di validità, senza alcun riferimento al presupposto del certificato (vaccinazione, guarigione, tampone)(2). Si evita, in tal modo, un’indebita conoscenza, da parte di terzi, della condizione sanitaria o, comunque, delle scelte vaccinali del soggetto. Al fine di minimizzare l’impatto del trattamento, si è poi espressamente esclusa la raccolta, da parte dei soggetti verificatori, dei dati dell'intestatario della certificazione (art. 13, c.5, dPCM 17 giugno 2021). La circolare del Ministero dell’interno del 10 agosto 2021 ha poi chiarito che l’identificazione dell’intestatario della certificazione, mediante raffronto con il documento d’identità, ai sensi dell’art. 13, c.4, del d.P.C.M. 17 giugno, non deve intendersi come sistematica ma va svolta su base discrezionale e, in particolare, nei casi di manifesta incongruenza con i dati anagrafici contenuti nella certificazione.

Resta, invece, ancora da attuare (con dPCM) la disciplina di carattere tecnico per la gestione digitale – in osservanza delle norme di protezione dei dati -delle certificazioni relative ai soggetti esentati dall’obbligo del possesso del green pass, in ragione di controindicazioni rispetto alla vaccinazione (art. 9-bos, c.3, d.l. 52).   Nelle more dell’adozione del decreto, si ricorre a certificati cartacei, per i quali la circolare del 4 agosto 2021 del Ministero della salute esclude, correttamente, la possibilità d’indicazione della motivazione clinica dell’esenzione.

Nel segnalare l’opportunità della più sollecita adozione (prevista già dal d.l. 105) del dPCM che introdurrà la disciplina da seguire, a regime, per la gestione digitale di questi certificati, non può che rappresentarsi l'esigenza di assicurare un elevato livello di garanzie anche nell’ambito della fase transitoria. In conformità al principio di minimizzazione, infatti, la certificazione cartacea non deve comportare la rilevazione di dati eccedenti le finalità perseguite e, in particolare, di dati inerenti la condizione sanitaria dell’interessato, suscettibili- se indebitamente divulgati- di esporlo a discriminazioni tanto più inaccettabili in quanto relative a una situazione di vulnerabilità.

2. Il d.l. 127 del 2021

Le misure attuative - contenute essenzialmente nel d.P.C.M 17 giugno 2021- rappresentano un’importante cornice di riferimento, in termini di garanzie, per il sistema delle certificazioni verdi, al cui interno sono state progressivamente ricondotte le nuove previsioni, introdotte dai decreti-legge di volta in volta susseguitisi, di utilizzo del pass. La diversità di contesti ai quali le certificazioni sono state progressivamente estese ha determinato talora – come nel caso della scuola – l’esigenza di adeguamento specifico della disciplina generale allo specifico ambito considerato, con l’introduzione di misure organizzative peculiari, pur nell’invarianza delle garanzie assicurate (anche) sotto il profilo privacy. E’ essenziale che, sebbene declinate secondo modalità organizzative  le più adatte a ciascun contesto, le garanzie sancite in linea generale per la verifica delle certificazioni verdi non si attenuino in alcun modo. Esse sono infatti funzionali, tra l’altro, ad evitare intollerabili discriminazioni ed eventualmente, anche, indebiti condizionamenti della libertà di autodeterminazione individuale in ordine alle scelte vaccinali.

Un’ulteriore modulazione meriterà, probabilmente, anche l’attuazione del decreto-legge 127, che estende l’utilizzo delle certificazioni verdi ad ambiti notevolmente diversi, quali appunto quelli del lavoro pubblico (in regime contrattualizzato o meno, ivi inclusi gli organi a rilievo costituzionale), del lavoro presso i privati(3) e degli uffici giudiziari (limitatamente ai magistrati di ogni giurisdizione, essendo il personale amministrativo soggetto agli obblighi più generali previsti per il settore pubblico). L’obbligo di possesso delle certificazioni si estende anche ai titolari di cariche elettive o istituzionali di vertice, nonché - sulla base delle previsioni autonomamente emanate- agli organi costituzionali.

L’estensione dell’ambito applicativo delle certificazioni verdi (quale requisito per l’accesso al luogo di lavoro) è operato, per il lavoro in ambito pubblico e privato, mediante rinvio al sistema normativo previsto per il settore scolastico in punto di obblighi di verifica in capo ai datori di lavoro (c.4 degli artt. 1 e 3) e di sanzioni amministrative in caso di violazione, da parte del datore o del lavoratore, delle prescrizioni loro rispettivamente imposte.  E’ parimenti mutuata dagli interventi precedenti l’equivalenza tra assenza ingiustificata e difetto del green pass, non rilevante tuttavia sul piano disciplinare (mentre lo è, al contrario, l’accesso al luogo di lavoro in assenza di certificazione, anche per i magistrati secondo rispettivi ordinamenti).

E’ demandata ai datori di lavoro la previsione di specifiche modalità organizzative per l’effettuazione delle verifiche, anche a campione e prioritariamente al momento dell’accesso al luogo di lavoro, previa individuazione con atto formale dei soggetti incaricati (i quali ai fini della protezione dati dovranno essere designati quali soggetti autorizzati al trattamento, ai sensi e per gli effetti di cui  agli artt.  2-quaterdecies dlgs. 196 del 2003 e s.m.i. e 29 del Regolamento Ue 2016/679). Per il settore pubblico (non magistratuale), all’omogenea definizione delle modalità organizzative provvederanno anche specifiche Linee guida della Presidenza del Consiglio dei Ministri. Trasversali ai vari settori è il rinvio al dPCM adottato ai sensi dell’art. 9, comma 10, d.l. 52 (il dPCM 17 giugno e s.m.i.), per la definizione delle modalità di verifica secondo i criteri su indicati.

Per il settore giudiziario, tuttavia, è prevista anche la facoltà per il Ministero della giustizia di individuare, con propria circolare, ulteriori modalità di verifica (art.3, c.5, u.c.) Sul punto, è bene chiarire che anche queste ulteriori misure non dovranno derogare, almeno ai fini di protezione dati, alle garanzie sancite in linea generale dal dP.C.M. 17 giugno.

In linea generale, è indispensabile che le verifiche siano svolte nella piena osservanza (nell’an e nel quomodo) del principio di minimizzazione. In questo senso, pertanto, essendo il requisito del possesso di una certificazione valida funzionale all’accesso sul luogo di lavoro(4), la verifica dovrà essere condotta solo sul personale di cui è prevista l’effettiva presenza in servizio nel giorno della verifica. Quanto all’esito del controllo, si potranno raccogliere solo i dati strettamente necessari all’applicazione delle misure previste in caso di violazione.

Mantenendo ferme le garanzie progressivamente introdottesi nella cornice generale della disciplina delle certificazioni verdi, il ricorso a tale misura potrà rappresentare una misura ragionevole per consentire la ripresa del Paese (e, con essa, anche la libera iniziativa economica) contenendo in misura (auspicabilmente) significativa l’incremento dei contagi. Si tratta di declinare, dunque, l’idea di libertà anche in chiave solidaristica, non disgiunta dalla responsabilità(5). La protezione dati è una componente ineludibile di questa sinergia, essendosi rivelata – mai come durante la pandemia – un diritto mai tiranno, capace con la sua duttilità di svolgere una funzione sociale centrale, coniugando libertà e responsabilità, dignità e solidarietà.

 

NOTE

(1) cfr. Corte cost., sent. 5/2018 sulle condizioni di legittimità dell’obbligo vaccinale, nonché, sulla riserva di legge statale in materia di vaccinazione, cfr. ordinanza Giudice del lavoro di Messina del 12 dicembre 2020; Corte cost., sent. 271/2005 sulla riserva di legge statale sulla protezione dati; Corte cost., sent. 37/21 in ordine alla profilassi internazionale.

(2) Ragione che induce, peraltro, Cons. St., Sez. III, ord. 17 settembre 2021, n. 5130 ad escludere la sussistenza di “lesioni della riservatezza sanitaria” in relazione all’obbligo di esibizione del green pass ex art. 9, c.10. d.l. 52 del 2021. In ordine alla legittimità delle certificazioni verdi (in quanto misura temporanea, ragionevolmente efficace in termini di prevenzione sanitaria e non tale da imporre un obbligo terapeutico coercitivo) nell’ordinamento francese, v. Conseil Constitutionnel 5 agosto 2021, n. 824.

(3) Sul punto, l’applicabilità al lavoro autonomo delle misure previste- che sembrano specificamente modulate sul paradigma del lavoro subordinato- meriterà forse ulteriori precisazioni, al fine di evitare dubbi interpretativi.

(4) Anche in questo senso la certificazione verde sembra riconducibile alla categoria giuridica dell’onere, come autorevolmente osservato in dottrina.

(5) In senso analogo, cfr. N. ROSSI, Venerdì 6 agosto 2021. Esordisce la certificazione verde, in Questione giustizia, 6.8.21